Sociedades ‘offshore’ como vehículo de planeación patrimonial, sucesoral y fiscal

Equipo de Abogados Tributarios de Affirma Legal

De manera primigenia, para poder realizar un análisis acerca de las sociedades offshore, se debe aclarar qué se entiende por el término offshore, por lo que, al remitirse al Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia de la Lengua Española, encontramos que dicho término hace referencia a “deslocalización”, “costa afuera”[1].

Así, las sociedades offshore, en principio, podrían entenderse como aquellas sociedades constituidas fuera de los límites jurisdiccionales determinados para quien pretende su nacimiento a la vida jurídica, para ser utilizadas como vehículos societarios, realizar operaciones, inversiones y aquellas actividades relacionadas y/o derivadas. 

En el ordenamiento jurídico colombiano, en particular en la Constitución Política, el Código de Comercio y las disposiciones relativas al derecho tributario, no se contempla norma alguna que defina de manera expresa el concepto de “sociedades offshore”. No obstante, la Superintendencia de Sociedades, en algunos oficios[2], se ha referido a estas, al definirlas como “… aquellas que se constituyen bajo una jurisdicción foránea en la que no realizan ninguna actividad económica, teniendo en cuenta que, a su amparo, se permite realizar actividades comerciales, estando exentas de gravámenes tributarios”.

Facilidades

En Colombia, la constitución de estas sociedades en jurisdicciones extranjeras, cuya gran mayoría se rige por el sistema common law, tomó relevancia como un vehículo de planeación patrimonial, principalmente, por las ventajas que ofrecen como flexibilidad en su composición accionaria, confidencialidad y privacidad. En tal razón, a mediados de los 2000, jurisdicciones como las Antillas Holandesas (Curazao), Islas Vírgenes Británicas, Bahamas o Panamá, entre otras, empezaron a ser un destino de varios de los grandes patrimonios de las familias colombianas.

Como mecanismo de planeación o protección patrimonial, las sociedades de negocios internacionales, comúnmente conocidas como sociedades offshore, son vistas como un complemento a nivel internacional para la “tenencia de activos” (holding) que, en la práctica, puede adoptar varias formas contractuales con base en las cuales se puede hacer una planeación simple, como es el caso de la constitución de sociedades en jurisdicción de Islas Vírgenes Británicas, en las cuales se puede pactar (i) la tenencia conjunta de acciones por parte de dos o más personas y el derecho de supervivencia (joint tenancy with right of survivorship) o (ii) la tenencia de distintos tipos de acciones, como las acciones participativas o administrativas (class A o class B shares).

Ahora, estas mismas jurisdicciones, que tenían un sistema de baja o nula imposición para los extranjeros, empezaron no solo a ser foco de planeaciones patrimoniales o sucesorales, sino también de planeaciones fiscales. En el caso de Panamá, el principio de territorialidad de la ley fiscal permite que las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada o de cualquier otra naturaleza, cuyas rentas y ganancias provengan exclusivamente de actividades extraterritoriales, no paguen impuestos en Panamá, siendo consideradas exentas[3].

Ventajas

 

Todos y cada uno de los beneficios que implica la constitución de una sociedad offshore son determinados por las leyes internas del Estado en donde esta se registre. Sin embargo, se pueden encontrar unas ventajas comunes que ofrecen estos países, entre ellas:

(i) Flexibilidad de su composición accionaria: por lo general, no existen limitaciones relacionadas con la nacionalidad de los accionistas. Por ejemplo, es muy común que en estos Estados se permita designar a una sola persona para desarrollar múltiples funciones al mismo tiempo dentro de la sociedad.

(ii) Confidencialidad o privacidad de la información: para lograr un nivel más alto de protección de la privacidad, en estas jurisdicciones los datos personales de los accionistas y propietarios no se incorporan a un registro público.

(iii) Una administración fácil y asequible: en una gran cantidad de jurisdicciones no cooperantes, los gastos generados por procesos de contabilidad y auditoría se reducen significativamente. Por ejemplo, no se suelen exigir la presentación de cuentas anuales, por lo que la propia empresa puede determinar cuándo es el momento más oportuno para registrar sus actividades y realizar su propia contabilidad.

No obstante, se han presentado algunos casos que estigmatizaron el uso de dichas jurisdicciones, como el caso de McDonald’s y sus operaciones a través de Luxemburgo, mediante la cual evitó el pago de impuestos con una compleja estructura para la cobranza de regalías a sus franquicias, aplicando los beneficios fiscales existentes entre el 2009 y el 2022, que resultó en el pago de una multa de 1,25 billones de euros a las autoridades fiscales de Francia[4].

Regulación

 

Así las cosas, además de las sociedades de tenencia de activos, en Colombia se empezaron a utilizar otros mecanismos o estructuras internacionales, tales como las fundaciones de interés privado (FIP) o el trust del derecho anglosajón, para así hacer frente a las reiteradas reformas tributarias que surgieron con ocasión de la necesidad imperante de la autoridad fiscal de emitir regulaciones que procuraran un alto grado de control sobre las figuras internacionales, por cuanto la falta de declaración de activos fue provocando un potencial diferimiento fiscal. 

Bajo este entendido, el Gobierno Nacional ha expedido diferentes reformas tributarias con el fin de regular estos vehículos internacionales y así reducir la posibilidad de que puedan ser utilizados para la elusión o evasión fiscal. En particular, Colombia adoptó el Régimen de Entidades Controladas del Exterior (ECE, E.T., arts. 882 y ss.), normas de precios de transferencia (E. T., art. 260-10), Registro de Beneficiarios Finales (E. T., arts. 631-5 y 631-6), sede efectiva de administración (E. T., art. 12, parágrafos 1 al 5), entre otros.

Dentro de ellos, se destaca el régimen ECE, que tiene por objeto que aquellos residentes fiscales colombianos que tengan una participación directa o indirecta de, al menos, el 10 % del capital de una entidad domiciliada en el exterior (sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fundaciones de interés privado y fondos de inversión colectiva), graven las rentas pasivas obtenidas por el vehículo ubicado en el exterior en el mismo año gravable de su obtención. Es decir, el tratamiento fiscal es el de una entidad transparente, lo que implica que las rentas, costos y gastos deben ser declarados encabeza del residente fiscal colombiano controlante de la ECE. 

Por su parte, el Registro de Beneficiarios Finales tiene por objeto poder tener un récord privado de las personas que controlan sociedades locales y extranjeras por parte de la autoridad tributaria correspondiente. De esta manera, y conforme a lo expuesto por la Dian, en su calidad de autoridad fiscal en Colombia, poder contribuir en la lucha contra la corrupción, lavado de activos y, principalmente, contra la evasión fiscal.

Mecanismos

 

En consonancia con lo anterior, en el ámbito internacional podemos observar una serie de mecanismos que se han ido implementando, de modo que se pueda reducir todo tipo de abuso fiscal que busque reducir o anular la imposición tributaria. Dentro de estos, se pueden destacar los siguientes: 

(i) La emisión de criterios realizados por la Ocde (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico), para catalogar a una jurisdicción como “paraíso fiscal” (jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición). 

(ii) La promulgación por parte de EE UU de la Ley FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), con la cual se obliga a las instituciones financieras internacionales a transmitir información de cuentas que tengan indicio o conexión con ciudadanos residentes americanos. 

(iii) La emisión del plan BEPS (Base Erotion and Profit Shifting), el cual incluye 15 recomendaciones para evitar la erosión de la base imponible. 

(iv) La aprobación por parte de la Ocde del CRS (Common Reporting Standard), con el cual se estableció un modelo de intercambio automático de información financiera.

Acciones locales

Por su parte, Colombia ha ido adoptando prácticas e incluyendo en su legislación tributaria herramientas en procura de la transparencia fiscal. Para ello, ha ejercido las siguientes acciones: 

- Desde el 28 de abril del 2020, Colombia se convirtió en miembro de la Ocde. 

- Adoptó el CRS y lo aplica desde el año 2016. 

- A partir de la Ley 1819 del 2016, se da aplicación de las reglas sobre el manejo fiscal de las ECE. 

- Desde el 2015, está comprometida con aplicar la Ley FATCA. 

Con esto, podemos observar el esfuerzo mancomunado que actualmente se realiza para dar aplicación a la transparencia fiscal de manera internacional.  

El Fondo Monetario Internacional define la transparencia fiscal como “la exhaustividad, claridad, fiabilidad y puntualidad en la presentación de informes públicos sobre el estado de las finanzas públicas”[5] que deben realizar los gobiernos de cada uno de los Estados, con el fin de poder generar informes, que no solo den balance del estado actual de sus finanzas, sino que, además, puedan revisar su actualidad fiscal. 

En conclusión, a pesar de los constantes cambios normativos que han procurado eliminar ventajas fiscales junto con la tendencia internacional en transparentar la información en relación con los activos y sus propietarios, fruto de la influencia técnica de la Ocde, estos vehículos internacionales se han adaptado a dichos cambios, conservando muchas ventajas para planeaciones a la medida de la necesidad de las familias, principalmente en lo que respecta a gestión o planeación patrimonial.   

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