El Decreto-Ley 4334 del 2008 y la vulneración de derechos fundamentales en el derecho societario

Juan Pablo Naranjo Vallejo

Socio de Naranjo Abogados

Rodrigo Uprimny dijo una vez: “es indudable que, aunque en Colombia existe cierta separación orgánica y funcional entre los distintos órganos del Estado, no existe un adecuado equilibrio entre los poderes, debido al excesivo predominio histórico de la figura presidencial en la dinámica política del país”. Es de recordar que la noción de separación de poderes es reciente en la historia de la humanidad. Dicha noción se encuentra en la Revolución Francesa, que duró poco menos de 12 años “funcionales” hasta la llegada de Napoleón. En esta medida, si para la historia occidental reciente la separación de poderes como concepto jurídico es reciente, para Latinoamérica, lo es aún más.

En consecuencia, se observa que en la historia constitucional colombiana se ha permitido, desde 1991, asignar funciones jurisdiccionales a entidades administrativas, con inspiración en las teorías de la eficiencia y el Administrative State, que se configuró en el siglo XX en EE UU. En esta línea, la Corte Constitucional ha jugado un papel importante interpretando, desde el cambio de la Constitución, el artículo 116 superior. Todo lo anterior, con el objetivo de asignar funciones jurisdiccionales a entidades administrativas, en búsqueda de descongestionar la justicia y dotar de mayor especialidad las decisiones judiciales. Desde entonces, el Ejecutivo ha aumentado las funciones jurisdiccionales.

Por ejemplo, en el caso de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), se observa cómo esta pasó de ser una entidad adscrita al Ministerio de Comercio, en 1938, a una entidad a la cual, desde 1968, mediante los decretos 3163 y 2562, se le ampliaron sus funciones, para luego asignarle funciones jurisdiccionales, en 1998, con la Ley 446 de 1998, las cuales siguieron aumentando con base en la supuesta “especialización de la entidad en asuntos societarios”. Es así como, en el 2008, se incrementaron nuevamente las funciones jurisdiccionales, por medio de la Ley 1258 del 2008 y del Decreto 4334 del 2008.

Dichas competencias jurisdiccionales siguieron aumentando con el Código General del Proceso (CGP), en el 2012, en virtud de sus artículos 19 y 24. Únicamente, en el 2023, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-318, declaró inexequible la expresión “resolución de conflictos societarios” del artículo 24, numeral 5º, literal b) del CGP, al considerar que las asignaciones jurisdiccionales ilimitadas podían vulnerar los principios de separación de poderes. Sin embargo, no se sabe el alcance de dicha providencia que solo habla de asuntos societarios. Por el momento, al avance notorio del Ejecutivo en el ejercicio de funciones jurisdiccionales sigue su tendencia.

Eficiencia y libertades

Enmarcados en esta dicotomía entre eficiencia y libertades, se encuentran varios ejemplos que demuestran que la asignación de funciones jurisdiccionales a entidades administrativas ha vulnerado los derechos humanos. El Patriot Act de EE UU, por ejemplo, permitió el espionaje por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de miles de ciudadanos y culminó con torturas en terceros países fuera del aparato judicial, como el caso El-Masri vs. Former republic of Yugoslavia decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos.

En Colombia, por suerte, no hemos llegado a esos límites, pero causa curiosidad examinar con un poco de detenimiento el Decreto-Ley 4334 del 2008, expedido, en el marco de un Estado de emergencia económica y social, por el entonces presidente Álvaro Uribe Vélez y que buscaba solucionar la crisis de las denominadas “pirámides” o esquemas ponzi. En esta medida, se dieron los cimientos del proceso de intervención estatal por captación masiva irregular de dineros del público. En dicho decreto se invirtió la carga de la prueba al intervenido; la Supersociedades hace de juez, denunciante y acusador, y no se previó la posibilidad de acudir a segunda instancia. Lo interesante es que la Sentencia C-145 del 2009 declaró la exequibilidad condicionada del decreto, con un acertado salvamento de voto de Luis Ernesto Vargas, al considerar que se ampliaban exorbitantemente los poderes del Ejecutivo.

Sin embargo, ese fallo determinó que no se vulneraban los principios de separación de poderes y el debido proceso, puesto que, a su entender, la no garantía de segunda instancia para estas personas se solventaba mediante el acceso al mecanismo de tutelas contra providencias judiciales. Es rara y controversial la afirmación de la Corte Constitucional, pues todos sabemos que ese es un mecanismo excepcionalísimo de defensa, con probabilidades mínimas de éxito (Bejarano, 2024). Del mismo modo, la Corte Constitucional omitió que medidas tan importantes, como la toma de posesión de haberes y negocios de los intervenidos, se realizan sin la posibilidad, siquiera, de recurso de reposición (D. 4334/08, art. 7º).

Estructura inquisitorial

Ahora, aunque es evidente la estructura inquisitorial del proceso de intervención, basado en el modelo del bajo principado romano, en donde el juez ejerce de acusador, denunciante e investigador, son más preocupantes las recientes posturas tomadas por parte de los jueces, magistrados y consejeros en sede administrativa, que revisan los actos administrativos tendientes a demostrar actos de captación masiva de dineros del público.

Para comenzar, hay un conflicto legal que surge debido a la ambigüedad en el proceso de intervención establecido por el Decreto-Ley 4334 del 2008. Algunos tribunales consideran este proceso como jurisdiccional y no sujeto al control contencioso administrativo, mientras que otros lo ven como una categoría híbrida entre lo administrativo y lo jurisdiccional, como bien establece el mencionado decreto.

No obstante, hay discrepancia de opiniones en las altas cortes acerca de la naturaleza de este proceso, lo que ha generado un conflicto de competencias entre diferentes instancias judiciales. Esto agrava la situación de los intervenidos, los cuales no poseen ningún medio efectivo de defensa. En esta línea, el Consejo de Estado ha adoptado una teoría, replicada por la Supersociedades a conveniencia, en la cual dicha entidad emite actos administrativos durante el proceso de intervención, pero estos actos son considerados como de trámite, lo que impide su revisión por parte de los tribunales.

En otras palabras, los intervenidos no tienen un tribunal al cuál acudir, puesto que los jueces de tutela, muchas veces, indican que se debe agotar la vía gubernativa. Por otro lado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa determina que (i) el proceso de intervención es únicamente jurisdiccional, es decir, escapa de dicha jurisdicción, o (ii) que el proceso es administrativo, pero se observan solo actos administrativos de trámite, es decir no demandables, por lo cual no pueden pronunciarse sobre las investigaciones realizadas por la Supersociedades o la Superintendencia Financiera.

Actos administrativos definitivos

Este tema es de importante discusión, porque el Consejo de Estado, incluso en sentencias de acción de grupo (25000-23-41-000-2017-00598-01, mar. 12/24) ha determinado que existen actos administrativos definitivos no revisables por esa jurisdicción y emitidos dentro del proceso de intervención estatal. Esta situación crítica de los intervenidos ha sido denunciada, por ejemplo, por Juan Esteban Sanín Gómez (2020), en su artículo ¿La delegación de funciones jurisdiccionales a las superintendencias colombianas vulnera los derechos humanos? Empero, como se trata de procesos en los cuales se asocia directamente a pirámides, no ha sido foco de lupa de la vulneración masiva de derechos.

Es importante destacar que, en Italia, la parte investigada tiene derecho a acudir a la jurisdicción administrativa para revisar las decisiones tomadas por parte del ente del Ejecutivo acusador, lo cual no sucede en Colombia. Allá, el proceso de intervención está regulado en varias normativas y en cabeza de la Autorità Garante del Mercato, pero con revisión judicial. En todo caso, esperamos que la Corte Constitucional u otras instituciones involucradas tomen cartas en el asunto en un proceso de índole inquisitivo en manos del Ejecutivo, sin derecho a segunda instancia, ni a recurso de reposición en algunos casos y donde no se garantiza la imparcialidad del juez, según el principio de la perpetuatio iurisdictionis (garantía de que el Ejecutivo no cambie los jueces a voluntad).

En conclusión, es hora de parar la asignación ilimitada de funciones jurisdiccionales a entidades del Ejecutivo. Cualquier asignación de funciones jurisdiccionales en procesos con potestad sancionatoria del Estado vulnera flagrantemente los derechos fundamentales, más aún cuando se eliminan los derechos a recursos, segunda instancia y se adopta un modelo de tipo inquisitorial. El Decreto-Ley 4334 de 2008 está vulnerando masivamente derechos fundamentales en contravía de la Constitución y del artículo 11 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.                       

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