La penalización del no pago de tributos: la Dian siempre gana

Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

En la consulta de abogados, ya es habitual recibir a clientes que traen consigo el telegrama citatorio para la diligencia de imputación de cargos penales por delitos tributarios, en particular, el de omisión de agente retenedor, señalado en el artículo 402 del Código Penal.

Claramente, la imputación de este delito hay que tratarla y defenderla de la mano de un buen abogado tributarista. Ahora, la sorpresa es mayúscula cuando, revisado el caso en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), el abogado se percata de que el delito que se está imputando corresponde a una obligación tributaria que ya ha prescrito.

Un ejemplo: el cliente recibió la citación en el 2023 para que respondiera, penalmente, por una obligación de IVA. Pero, ¡qué sorpresa!, la Dian había perdido la posibilidad de ejecutar tal deuda en el año 2022, ya que había operado la prescripción extintiva.

La duda es esta: ¿por qué si la obligación tributaria está prescrita, la Fiscalía puede iniciar un proceso penal?

Deudas incobrables

Tras una primera mirada, todo indica que el hecho de que la deuda tributaria sea incobrable hace estéril cualquier proceso penal relativo al pago de tributos. Entonces, ¿por qué la Fiscalía insiste en iniciar un proceso penal y llamar a imputación de cargos en casos como este?

La Corte Suprema de Justicia, en una línea jurisprudencial sólida e invariable, ha sostenido que se trata de situaciones diferentes: por un lado, está la acción de cobro coactivo, en cabeza de la Dian, y, por otro lado, está la acción penal, en cabeza de la Fiscalía, instituida para revisar la comisión de un delito.

La argumentación de la alta corporación, que se recoge en varias sentencias, ha sido la siguiente: “Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquel ‘de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión’”[1]. Con cara gana la Dian y con sello, también.

Términos

La acción de cobro coactivo tiene un término de cinco años para ser ejercida, luego de los cuales la deuda se convierte en una obligación incobrable. Pero aparece la acción penal, que revive la posibilidad de cobrar la deuda que la Dian nunca cobró.

Y entonces el derecho penal, con toda su fiereza, le recuerda al ciudadano que, si bien la acción de la Dian prescribió, quizá por desidia de la misma agencia tributaria, ahora entra al ring de combate la Fiscalía, quien podrá cobrar la deuda bajo la amenaza de calabozo.

En la práctica, la Fiscalía se ha convertido en el agente de cobros de la Dian. Y cobra por las malas, como paso a explicar: aun cuando la deuda tributaria esté prescrita, una de las pocas formas para cerrar el proceso penal en favor del ciudadano investigado es con el pago de la obligación, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 402. 

Sin embargo, aun con la deuda prescrita, los intereses de la obligación principal siguen corriendo, de modo que el investigado ha de pagar una deuda prescrita, pero que, por arte de birlibirloque, sigue causando intereses si aquel no quiere irse preso.

Y la Dian, que tenía cinco años para el cobro de la deuda, ahora se la pasa a la Fiscalía, que tiene la medio bobada de 12 años para cobrar la deuda tributaria. ¿De dónde salen los 12 años? Esta es la explicación: el delito prescribe en el mismo tiempo de la pena máxima que se podría imponer. Por ejemplo, en el caso de la omisión de agente retenedor, la pena máxima es de nueve años. Es decir, que la Fiscalía está habilitada para imputar cargos hasta el último día del noveno año, luego de haber ocurrido el no pago del tributo. Además de eso, se debe aumentar el tiempo en un porcentaje del 33.,33 %, puesto que el particular que recauda impuestos, por ese solo hecho, se convierte en servidor público (L. 1474/11, art. 14), y en el caso de los delitos contra servidores públicos, la prescripción del delito habrá de aumentarse en ese 33,33 %. Entonces, los nueve años se convierten en 12. Pura alquimia.

Así, pues, el Estado, en cabeza de la Dian y la Fiscalía, tiene un total de 17 años para cobrar una deuda.

Pero la cosa no para allí. El delito de omisión de agente retenedor es de aquellos que buscan proteger el bien jurídico de la administración pública. A este se le considera que es un bien jurídico tan preciado y valioso que el castigo por atentar en su contra debe ser severo: las personas condenadas por esos delitos no pueden gozar de beneficio alguno, como pagar la pena en su lugar de residencia, o buscar otro.

Nada fácil la tienen los ciudadanos, y sí muy fácil la tiene la administración de impuestos.

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[1] CSJ, S. Penal, Sent. AP3009-2022, jul. 13/22.