Arbitraje de ejecución
Maximiliano A. Aramburo C.
Profesor de la Universidad Eafit
Una de las discusiones recurrentes de la teoría del proceso tiene que ver con la naturaleza jurisdiccional (o no) de la ejecución. La cuestión no es irrelevante, pues si la política legislativa se inclinara hacia la naturaleza no jurisdiccional de la ejecución —cosa poco probable, teniendo en cuenta la tendencia mayoritaria del procesalismo—, cerca de dos terceras partes de los actuales procesos (descontando las acciones de tutela) que cursan en los juzgados civiles podrían, en principio, resolverse en un escenario no judicial, al menos en la medida en la que no haya excepciones de mérito. Este asunto se encuentra en la base del proyecto de ley que pretende dotar a los centros de arbitraje de facultades para adelantar ejecuciones (P. L. 224/18S) y que promete mayor confianza y seguridad en los sectores de la economía que padecen problemas serios de recuperación de cartera morosa. Algunas discusiones, sin embargo, suscita el proyecto de ley, y aquí me permitiré señalar únicamente algunas de carácter preliminar, para alimentar el debate.
La primera, de carácter teórico, tiene que ver con saldar de manera definitiva la identidad jurisdiccional del proceso ejecutivo, pues si se concluyera que no hay verdadero acto jurisdiccional en la ejecución (por ejemplo, en la que carece de excepciones de mérito, como se dijo), el pacto arbitral ejecutivo carecería de soporte constitucional, ya que la autorización para delegar temporalmente funciones judiciales a particulares no podría cobijar este tipo de asuntos.
Una segunda cuestión, esta vez de carácter político —o, si se quiere, ideológico— tiene que ver con la estrategia de descongestión judicial. El alarmante peso del proceso ejecutivo en la congestión de los juzgados civiles es evidente motivo de preocupación, aun con el alivio que pueden producir los juzgados de ejecución. Ciertamente, además de la especialización y la privacidad, la (relativa) celeridad del proceso arbitral es determinante en la selección de este mecanismo por parte de quienes se enfrentan a un litigio y tienen capacidad para asumir sus costos. Pero la creación de escenarios privilegiados (atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, procedimientos acelerados, derechos con prelación, entre otros), que es la estrategia a la que habitualmente se recurre para atacar el problema de la congestión del poder judicial, no soluciona la congestión, sino que la esquiva. Michele Taruffo ha sostenido que la jurisdicción es, en realidad, la verdadera alternativa a los mecanismos alternativos, de tal manera que una administración de justicia estatal vigorosa, rápida y eficaz tendría que ser el punto de partida para diseñar a su alrededor otros mecanismos de solución de controversias. Así las cosas, desde el punto de vista del diseño institucional, el arbitraje ejecutivo crearía el riesgo —que merece atención— de una justicia privilegiada para los sectores de la economía que pueden costear su funcionamiento (que es una de las críticas que ha sorteado con éxito el proceso arbitral de conocimiento), sin alternativa verdadera para otros, lo cual a su vez envuelve una amenaza a la independencia y la imparcialidad, si no se diseñan mecanismos para evitar centros de arbitraje gremiales, que podrían terminar asemejándose a las oficinas de cobro coactivo de las entidades públicas y, de contera, pauperizando la justicia estatal.
Finalmente, una cuestión “técnica”. El Dr. Camilo Valenzuela ha señalado que el procedimiento diseñado podría ser excesivo para la ejecución de títulos diferentes de un laudo proferido por el mismo tribunal y abre un interesante debate sobre las medidas cautelares, que merece un análisis más amplio. Pero el proyecto también suscita la discusión sobre la admisibilidad del pacto arbitral adhesivo: si el arbitraje de ejecución se concibe como un mecanismo de recuperación de cartera morosa de ciertas entidades, por ejemplo las financieras —como parece sugerirlo la exposición de motivos—, el pacto arbitral que se incluya como cláusula de adhesión en los contratos del sector financiero seguramente tendría que superar un examen de constitucionalidad, con inciertos resultados.
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