Asuntos contextuales sirven para establecer elemento subjetivo en delito de feminicidio

La violencia a la que se refiere el literal e) del artículo 2 (parcial) de la Ley 1761 del 2015 constituye violencia de género como una circunstancia contextual que complementa el delito de feminicidio para establecer el elemento subjetivo del tipo.

Esta fue una de las razones explicadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad condicionada de la expresión indicada en el citado literal de la ley que creó el tipo penal de feminicidio como delito autónomo (Rosa Elvira Cely).

La alta corporación también explicó que la verificación de esta circunstancia no puede entenderse como un remplazo del estudio que el operador debe hacer en el proceso penal sobre la existencia de la intención.

Ni tampoco excluye el análisis de culpabilidad, es decir, que el literal atacado actúa como un hecho contextual para establecer el móvil del delito, pero no puede entenderse ipso iure como la intención de matar por el hecho de ser mujer. (Lea: Mallete y garrote para las decisiones judiciales con enfoque de género)

No toda violencia contra una mujer es violencia de género

Además, la sala afirmó que no necesariamente cualquier tipo de violencia tiene el grado de discriminación que configure los elementos de la intención de matar por razones de género, ya que no toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena o círculo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda demostrar la intención de matar por razones de género.

Por lo que teniendo en cuenta la dificultad de probar bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder la intención de dar muerte por motivos de género, determinó que la inclusión de elementos contextuales en la descripción del tipo penal de feminicidio constituye una garantía del acceso a la justicia para las mujeres, con un cambio estructural del derecho penal, el cual integra una perspectiva de género tanto en los tipos penales como en su investigación y sanción.

Lo precedente en cumplimiento de las obligaciones internacionales de adoptar medidas para erradicar, prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres.

Finalmente, y acorde con la facultad de modular sus fallos, la corte acudió a la metodología de la sentencia de constitucionalidad condicionada, garantizando con ello el respeto al principio de legalidad (M.P. Gloria Stella Ortiz).

Corte Constitucional, Sentencia C-297, jun. 08/16

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