Una cosa es la exclusión como consecuencia jurídica ante la prueba ilícita y la ilegal y otra cosa totalmente diferente es el rechazo que opera ante la falta de descubrimiento.

El artículo 360 de la Ley 906 establece que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la normativa procesal penal.

Ahora bien, para que haya lugar a la exclusión no basta con la mera postulación, sino que es necesario la satisfacción de una carga argumentativa tendiente a demostrar por qué la evidencia o el elemento material probatorio ha de ser sustraído del diligenciamiento penal.

En contraste, el incumplimiento al deber de descubrimiento está sancionado con el rechazo, no con la exclusión. Así lo establece el artículo 346 de la Ley 906 del 2004, a cuyo tenor los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de las disposiciones 344 y 345 deban descubrirse y no lo sean, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba ni practicarse durante el juicio.

Esto último implica que el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe acreditarse la mala fe o incuria voluntaria de quien incumple esa obligación (M. P.: Myriam Ávila Roldán).

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