Procesos concursales suspenden las garantías constituidas con ocasión de las fiducias mercantiles

La Sección Primera del Consejo de Estado recordó que la caución constituida mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía es, para todos los efectos legales, una garantía personal.

 

Ello implica que lo que ocurra con la obligación principal a cargo del fideicomitente afecta de manera directa el encargo fiduciario. En ese orden, como dentro de los efectos de los procesos concursales se encuentra la suspensión de cualquier pago por fuera del concurso, es claro que debe suspenderse también la garantía constituida con ocasión del contrato de fiducia mercantil, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

 

Igualmente, indicó que debe entenderse que al estar impedido el deudor para pagar al haberse iniciado el concurso, también lo está la sociedad fiduciaria, pues esta no puede ejecutar actos que están vedados al fideicomitente. (Lea: Instrucciones sobre inscripción de embargo en inmuebles con fideicomiso civil)

 

Con todo, cuando se celebra una fiducia mercantil de garantía la regla general es que los bienes entregados a la fiduciaria cumplan la finalidad impuesta por el constituyente, esto es, la de servir de garantía y, eventualmente, la de hacerse efectiva ante la necesidad de atender las obligaciones de aquellos acreedores en cuyo favor aquella se constituyó.

 

Sin embargo, la Sección Primera hizo ver que cuando el deudor ingresa a un trámite concursal la situación varía ostensiblemente, dado que el contrato y, específicamente, su finalidad deben ceder ante normas de orden público, pues en dichos casos los derechos fiduciarios que detentan los acreedores y que la fiducia garantiza se suspenden en aplicación de los principios de universalidad e igualdad, imperantes en el derecho concursal.

 

Conforme a lo anterior, precisó que no existe vulneración de las normas de Derecho Privado, dado que estas deben ceder frente a la aplicación de las normas especiales que rigen los procesos concursales, normas de orden público que prevén que todos los acreedores de la entidad objeto de liquidación, entre los que se encuentran los que están garantizados con contratos de fiducia mercantil en garantía, deben ejercer sus derechos en el trámite liquidatorio, debiéndose suspender, en consecuencia, la ejecución de tales contratos para que los créditos de los acreedores beneficiados con la garantía fiduciaria sean satisfechos en este.

 

Características de la fiducia mercantil de garantía

 

De acuerdo con el pronunciamiento, se entiende por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar, con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo.

 

También puede ser a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato. (Lea: El tratamiento de los ‘trusts’ y de otros vehículos asimilados a los fideicomisos para fines tributarios)

 

A partir de esta definición normativa se han destacado las siguientes características de la fiducia mercantil de garantía:

 

i.                  Las obligaciones que se amparan son obligaciones del fideicomitente: las obligaciones respaldadas con los bienes que conforman el patrimonio autónomo no son obligaciones que hubiere asumido el fiduciario a título personal, como tampoco obligaciones que eventualmente hubiere adquirido el patrimonio autónomo como sujeto de derecho.

 

Así se deriva de la misma definición legal, cuando dice que los bienes que se transfieren o entregan garantizan el cumplimiento de obligaciones a cargo de la persona que los transfiere o entrega, y a favor de un tercero designado por ella.

 

Por esta razón, cuando la fiduciaria, dando cumplimiento a las instrucciones impartidas para el efecto por el fiduciante, enajena los bienes y con su producido paga las obligaciones amparadas con el fideicomiso de garantía no extingue obligaciones propias del fiduciario, ni mucho menos del patrimonio autónomo, sino obligaciones a cargo del fiduciante.

 

ii.                El fiduciario obra por interés y bajo instrucciones del fiduciante: al hacer el pago de las obligaciones del fiduciante, el fiduciario no obra como un tercero absoluto (autónomo), sino como un tercero relativo, en la medida en que su conducta es consecuencia del cumplimiento de una obligación que asumió previamente con el fiduciante.

 

En ese sentido, la fiduciaria tiene la representación del fiduciante, de modo que los actos que ella haga o ejecute los hace en nombre y por cuenta de aquel y, por tanto, producen efectos liberatorios para el deudor. Por ello, cuando la fiduciaria paga, paga el deudor, pues aquella lo hace en desarrollo de las instrucciones que este le impartió.

 

iii.               La fiduciaria no puede hacer lo que al deudor no le es permitido: guarda estrecha armonía con la regla según la cual la fiduciaria no puede hacer aquello que está prohibido al fiduciante.

 

En efecto, si la fiduciaria no tiene finalidad propia, en el sentido de que obra sujeta a la voluntad del fiduciante, resulta lógico que el ordenamiento le impida a ella ejecutar todo acto que a aquel no le es permitido.

 

En consecuencia, el negocio fiduciario no puede utilizarse para obviar las prohibiciones de carácter legal que pesan sobre el fideicomitente. Esta premisa no solo se aplica al momento de la celebración del contrato, sino que también se predica de aquellas circunstancias que surgen con posterioridad a este.

 

iv.              La transferencia de los bienes: En la modalidad de la fiducia mercantil de garantía el fideicomitente transfiere al fiduciario los bienes con una instrucción precisa, que sirvan de respaldo o garantía a una o varias de sus obligaciones, al punto que, en caso de incumplimiento, debe procederse a su enajenación directa y al consecuente pago con los dineros obtenidos.

 

Al momento de constituirse la fiducia se registrarán en la contabilidad del constituyente unos derechos fiduciarios, cuyo valor será equivalente al valor registrado del activo transferido.

 

v.                La fiducia en garantía constituye un derecho personal: los acreedores beneficiarios de un fideicomiso en garantía no tienen un derecho real sobre los bienes fideicomitidos, sino un derecho personal, que se traduce en la posibilidad de exigirle al fiduciario que enajene tales bienes para que, con su producido, sean atendidas las obligaciones de las cuales son titulares.

 

Por tal razón, si el fiduciario, desatendiendo las instrucciones del fideicomitente, transfiere a un tercero los bienes fideicomitidos para cumplir un propósito distinto al encargado, los acreedores beneficiarios de los certificados de garantía no pueden perseguir directamente tales bienes ni exigir a quien los adquirió la satisfacción de su acreencia, sino que deben impugnar el acto del fiduciario para, por esta vía, obtener la restitución de los bienes (C. P. Oswaldo Giraldo).

 

Consejo de Estado Sección Primera, Sentencia 76001233100020030429501, Jul. 31/18.