El tratamiento de los ‘trusts’ y de otros vehículos asimilados a los fideicomisos para fines tributarios

Mónica Reyes Rodríguez

Socia fundadora de Reyes Abogados Asociados

 

Con ocasión de la expedición de las disposiciones sobre normalización tributaria, y del impuesto a la riqueza, han surgido todo tipo de teorías sobre la cuantificación de los activos de los trusts y sobre el tratamiento que reciben en Colombia. Hemos querido hacer un resumen somero sobre las bases que sustentan la tributación de estos vehículos de inversión, a la luz de las disposiciones sobre el impuesto de riqueza, el accesorio de normalización, el impuesto a las ganancias ocasionales y el impuesto sobre la renta.

 

La caracterización de los ‘trusts’ en el Estatuto Tributario

 

No existe una definición expresa de los trusts en el Estatuto Tributario (E. T.) colombiano. Esta es una figura del derecho común que se asemeja a la fiducia comercial en cuanto es un negocio jurídico privado utilizado para la trasmisión de bienes o derechos de una persona a otra para que esta última los administre en su nombre y en beneficio de terceros.

 

Del negocio jurídico mencionado, se desprende un patrimonio afecto a un fin determinado por la voluntad de la persona que lo constituye y que se equipara al patrimonio autónomo o fideicomiso que contempla nuestra legislación.

 

Por ser un contrato regulado en el derecho anglosajón, nuestro legislador se ha limitado a definir su tratamiento tributario, con referencia a las partes en el negocio o a la forma de valorar los activos involucrados, pero sin definir la estructura del vehículo propiamente dicho.

 

La valoración de los activos de los ‘trusts’ y de las fundaciones en la ley tributaria

 

(i) En el impuesto a la riqueza. El régimen del impuesto a la riqueza no establece la forma de valorar las participaciones en los trusts. Las regulaciones se limitan a establecer que la base gravable es el valor del patrimonio bruto de las personas al 1º de enero del 2015, 2016 y 2017 menos las deudas a cargo, vigentes en esa fecha, determinados, en ambos casos, conforme al título II del libro I del E. T.

 

Las previsiones del título II consagran el costo fiscal como parámetro general para la valoración de activos. 

 

(ii) En el impuesto complementario a la normalización de activos. Los activos omitidos que pagan el impuesto a la normalización se pueden reportar por su costo fiscal, de conformidad con las reglas del título II del libro I del E. T., o por el autoavalúo que determine el contribuyente.

 

Sin embargo, la posibilidad de valorar los activos en un trust, en una fundación de interés privado o en cualquier otro negocio fiduciario del exterior por un monto distinto a su costo fiscal contradice el parágrafo del artículo 37 de la Ley 1739 del 2014: “Para efectos de este artículo, los derechos en fundaciones de interés privado del exterior, trusts o cualquier otro negocio fiduciario del exterior se asimilan a derechos fiduciarios poseídos en Colombia. En consecuencia, su valor patrimonial se determinará con base en el artículo 271-1 del Estatuto Tributario”.

 

(iii) El valor patrimonial de las participaciones en trusts y en fundaciones a la luz de las regulaciones sobre el fideicomiso. En virtud del artículo 271-1 del E. T., los derechos fiduciarios se deben reconocer de acuerdo con la participación en el fideicomiso, al final del ejercicio o en la fecha de la declaración. El activo y el pasivo se reconocerán en forma separada.

 

La doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el Concepto 34071 del 20 de diciembre del 2017, estableció que los derechos sobre un trust son equiparables a los derechos fiduciarios y que, por lo tanto, deberán declararse por el costo fiscal de los activos aportados al trust, de acuerdo con el artículo 102 del E. T.

 

El artículo 102 añade que los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados, de tal forma que si, por ejemplo, el trust es socio en varias sociedades, y solo tiene acciones, el valor del trust equivaldrá al valor del capital y de las primas suscritas, o al precio de las acciones, en caso de que estas últimas fueran adquiridas. 

 

Si, en cambio, el patrimonio del trust está conformado por el valor de un portafolio, habrá que computar los saldos de las cuentas al último día del periodo, o el valor de las acciones o bonos que lo conforman, a la fecha de su adquisición, más los intereses capitalizados.

 

Si el trust es dueño de inmuebles en Colombia, su valor se computará por el costo fiscal, el avalúo catastral o el autoavalúo. Si es propietario de activos en el exterior, los inmuebles se computarán por su precio de adquisición.

Los anteriores son solo unos ejemplos de las reglas que en este caso aplican a la valoración de los activos.

 

La tributación de las rentas de los ‘trusts’ y de las fundaciones

 

(i) En materia del impuesto sobre las ganancias ocasionales. Los artículos 302 y 303 del E. T. reglamentan, entre otros temas, la determinación de la base gravable para las ganancias ocasionales por:

 

- Rentas o pagos periódicos que provengan de fideicomisos, trusts, fundaciones de interés privado y otros vehículos semejantes o asimilables, establecidos en Colombia o en el exterior, a favor de personas naturales residentes en el país.

 

En este caso, el impuesto de ganancias ocasionales se tasará a la tarifa del 10 % sobre el valor total de las respectivas rentas o pagos periódicos.

 

- El valor de los bienes y créditos en moneda extranjera será su valor comercial, expresado en moneda nacional, de acuerdo con la tasa oficial de cambio que haya regido el último día hábil del año inmediatamente anterior al de la liquidación de la sucesión o al del perfeccionamiento del acto de donación o del acto jurídico inter vivos celebrado a título gratuito según el caso.

 

Frente a la liquidación de los trusts o de las fundaciones de interés privado, la transferencia a los beneficiarios de los mismos se rige por este artículo, ya que, en ese evento, se daría el perfeccionamiento del acto de donación o del acto jurídico inter vivos celebrado a título gratuito, según el caso.

 

En este evento, los activos transferidos con ocasión de la liquidación del trust o de la fundación se computarán al valor comercial que tenían al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de perfeccionamiento de la transferencia.

 

(ii) En materia del impuesto sobre la renta. Tanto los trusts como las fundaciones de interés privado están sujetos, en cuanto a su tributación bajo el régimen del impuesto sobre la renta, al régimen de las entidades efectivamente administradas desde Colombia de que trata el artículo 12-1 del E. T., y en cuanto este no les aplique, a las disposiciones sobre entidades controladas desde el exterior que establece el artículo 882 del E. T.

 

La interrelación entre las disposiciones sobre el impuesto a las ganancias ocasionales y las regulaciones del impuesto sobre la renta, las cuestiones relacionadas con su vigencia y su prelación tendrán que ser materia de un futuro artículo.