Empleados precarios de la Rama Judicial no pueden acceder a régimen especial pensional

La Sección Segunda del Consejo de Estado hizo ver que como el Decreto 546 de 1971, al establecer que el monto pensional equivale al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el empleado en el último año de servicios, establece un beneficio notable en relación con el régimen pensional general preceptuado en la Ley 33 de 1985 debe examinarse la trayectoria laboral del funcionario o empleado judicial.

 

Lo anterior con el propósito de determinar que no hubiese tenido una vinculación precaria en un empleo que le representara un incremento en su remuneración, el cual podría terminar repercutiendo posteriormente en una mesada pensional elevada.

 

De ser así, indicó, se estaría ante un abuso del derecho, puesto que el trabajador se lucraría de manera excesiva del beneficio de la norma especial, en contravía del principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones. (Lea: Régimen pensional especial de funcionarios judiciales impide acumular tiempo en sector privado)

 

Precisamente, en el caso analizado la corporación encontró configurada esta situación: el reclamante de la pensión había tenido una vinculación laboral precaria como magistrado auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pues se desempeñó en ese cargo solo en los últimos dos meses de prestación del servicio, lapso con el que pretendía incrementar su monto pensional.

 

Por esa razón la Sala declaró la nulidad de las resoluciones que reliquidaron la pensión de jubilación del exfuncionario con base en la asignación más elevada devengada por él durante el último año de servicios.

 

Vinculación precaria

 

Ahora bien, el pronunciamiento recuerda que la vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado que tiene una duración reducida en el tiempo.

El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es, por lo tanto, su fugacidad, que, en muchos casos, obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración.

 

La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar, en casos concretos, los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.

 

En este caso, el Decreto 546, en su artículo 6º, estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

 

Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. (Lea: Beneficiados por regímenes especiales no están sometidos a topes pensionales: Sección Segunda)

 

Lo anterior a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios. Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que, a primera vista, aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema.

 

Basado en eso afirmó que, desde tal óptica, es cuestionable que las vinculaciones precarias tengan un papel decisivo para establecer, con fundamento exclusivo en ella, la cuantía de la mesada pensional, pues obliga a los fondos pensionales a subsidiar mensualmente mesadas pensionales de personas sobre las que es difícil predicar una vulnerabilidad económica.

 

Efectivamente, al conferir a una vinculación precaria la vocación para cambiar una historia de cotización, en virtud de un nombramiento temporal, impactaría en forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible.

 

Factores

 

La Sala considera, además, que una vinculación precaria con el Estado depende de dos factores: el primero, del nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado, toda vez que puede predicarse fuerte para los nombramientos en propiedad por concurso de méritos y débil en lo que atañe a los encargos, las provisionalidades y las propiedades de libre nombramiento y remoción, de las que puede surgir una vinculación precaria de las funciones temporalmente ejercidas y nunca de los cargos a los que llega el funcionario como consecuencia de un nombramiento efectuado por el derecho que otorga una lista de elegibles.

 

De este modo, el carácter exiguo del vínculo (segundo factor) solo puede impactar a los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y aquellos hechos en encargo, que cobran relevancia para determinar la cuantía de la mesada pensional. (Lea: Consejo de Estado aclara aplicación de topes pensionales de Sentencia C-258 del 2013 a magistrados)

 

Lo anterior quiere decir que en el examen sobre el carácter palmario del abuso del derecho, sea o no identificada la aplicación ultractiva de un régimen especial en lo que atañe al índice base de liquidación, debe constatarse que, en relación con el periodo de tiempo a tener en cuenta en ese régimen, la vinculación del funcionario haya sido tan efímera que no quede duda de la incompatibilidad entre su historia laboral y la mesada liquidada (C. P. Carmelo Perdomo).

 

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 73001233300020130070301 (020415), Jul. 26/18.