¿Puede pactarse una cláusula penal por incumplir con las arras de retracto?

En un fallo reciente, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que estipular en un convenio una “cláusula penal por incumplimiento” impide que las partes puedan retractarse, por lo que resulta jurídicamente improcedente reconocer que la infracción contractual pueda ser consecuencia de haber pactado “arras de retracto”.

La Sala advirtió que no deben confundirse estas figuras, pues si bien existen eventos en los que los contratantes plasman dos pactos en una misma disposición convencional, no por ello puede extenderse el alcance natural de una de ellas a la otra.

Por eso explica que la cláusula penal, según la ley, es aquella en la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo, en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. (Lea: ¿Cuál es la diferencia entre la cláusula penal y la indemnización de perjuicios?)

Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución o de estimación anticipada de perjuicios.

Ahora bien, la inclusión de esta disposición en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues, en primer lugar, lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, en tanto hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal.

A su vez, la inobservancia de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, hecho que exonera al otro extremo negocial de demostrar esa condición, y, por último, evita la controversia sobe la cuantía de los perjuicios sufridos.

Desistimiento

Las arras, por su parte, implican la entrega de dinero, u otra cosa, por una de las partes contratantes a la otra, en virtud del contrato que se celebra y dado que, en materia mercantil, se hallan consagradas en disposiciones previstas para el “contrato en general”, para la corporación es evidente que su pacto es admisible en toda clase de convenios.

Sin embargo, en asuntos civiles su regulación quedó incluida específicamente para los contratos de venta y arrendamiento, aun cuando no existe discusión sobre su viabilidad en toda clase de contratos sinalagmáticos. (Lea: Cláusula penal e intereses moratorios en operaciones de crédito son incompatibles)

Frente a sus fines, se ha determinado que pueden tener como propósito confirmar el negocio jurídico; facultar a los contratantes para desistir del contrato, caso en el cual pueden perderse o se genera la obligación de restituirlas dobladas, y, finalmente, confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución.

Respecto a su estipulación, el pronunciamiento resalta que al pactarlas no se precisa, expresamente, que son confirmatorias, se activa la presunción que las considera como de retracto o desistimiento (M. P. Luis Alonso Rico).

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC-30472018 (25899310300220130016201), Jul. 31/18.