Autoridad debe motivar la decisión de disentir de concepto SIC emitido en función de abogacía de la competencia

La Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “registrado en el MEM” del inciso primero del artículo 11 de la Resolución 40305 del 2021 (por la cual se definió el mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo, bajo dos condiciones de activación) expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

La Sala encontró los vicios de falta de motivación y expedición irregular, porque el ministerio al momento de proferir el acto administrativo desatendió el “deber especial de motivación”, pues no razonó de manera expresa y suficiente dicho aparte, por expresa previsión legal (Ley 1340 del 2009 y Decreto 1074 del 2015), pese a que fue un aspecto que se incluyó en el concepto de abogacía de la competencia emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

Precisó que para la expedición de actos administrativos de contenido regulatorio, que puedan incidir sobre la libre competencia de los mercados, la Ley 1349 del 2009 estableció que la SIC podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal.

La alta corte resaltó que los conceptos previos emitidos por la SIC en función de la abogacía de la competencia cumplen labores preventivas de protección de la libre competencia, lo cual tiene por objeto que: i) el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria y ii) evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades o se incremente el costo social de la regulación.

Aclaró que dichos conceptos no interfieren en la autonomía de los reguladores, pues su objetivo no es sugerir medidas regulatorias. Por el contrario, la facultad se debe entender como recomendaciones que se consideran pertinentes en relación con los proyectos de regulación y, en este sentido, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de la sperintendencia.

Sin embargo, la Sala recordó que la normativa previó como requisito para la expedición de este tipo de regulación que la Administración debe exponer las razones por las cuales se aparta de las recomendaciones de la SIC que han de ser no solo expresas, sino suficientes y cuya inobservancia puede generar su nulidad. (C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico).

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