¿Juega su empresa bajo las reglas correctas?

 

Juan Sebastián Gómez Latorre

Abogado especializado/Torrás Abogados

js.gomez@torras.co

@jusegola

 

Bien sea por facilismo o por desconocimiento, las sociedades por acciones simplificadas (SAS) están desperdiciando la flexibilidad que les otorgó la ley para ejercer su administración y control de la forma que mejor se adapte a su dinámica empresarial y a sus propias necesidades.

 

Desde la creación legislativa de las SAS, con la expedición de la Ley 1258 del 2008, según las estadísticas de la Superintendencia de Sociedades, más del 96 % de las compañías que se constituyen en el país hacen parte de este tipo societario, sin contar la transformación de sociedades existentes que se han acogido a este nuevo régimen de personas jurídicas.

 

Las facilidades para su constitución y reformas, el régimen de responsabilidad de los accionistas, la duración indefinida de su vida jurídica y la flexibilidad en la creación de órganos de administración y control han sido razones poderosas para atraer la atención tanto de emprendedores como de empresas consolidadas, que, en virtud de su constitución o transformación, respectivamente, optan por el uso de esta clase de vehículos empresariales.

 

Desaprovechamiento

 

Sin embargo, es constante el desaprovechamiento de la flexibilidad que otorgó el legislador para esta clase de sociedades. La mayor muestra de subestimación a la evolución tanto normativa como práctica de las SAS es la adopción, en una gran mayoría de los casos, de estatutos estándar o modelos de estatutos, formatos prediseñados que están disponibles al alcance de cualquier usuario y que reúnen los conceptos básicos necesarios para la inscripción y funcionamiento de la sociedad, pero que no responden a las particularidades de cada compañía.

 

Por supuesto, estamos de acuerdo con la simplificación de trámites y la consecuente arquitectura jurídica que se necesita para su implementación. Es más, es casi necesario para el caso de un emprendedor valerse de tales herramientas para lograr su formalización y participar de forma organizada en el mercado. Sin embargo, por lo general, hay un uso indiscriminado de tales prototipos estatutarios.

 

Si contáramos con la posibilidad de crear nuestra propia casa de habitación, resultaría pertinente utilizar el máximo potencial de personalización en el diseño de tal edificio, desperdiciaríamos una oportunidad si nos limitáramos a utilizar planos y diseños genéricos carentes de las adecuaciones particulares para nuestros gustos y necesidades. Justamente esta situación es la que ocurre al momento de constituir o transformar una sociedad en la que, teniendo las facultades para diseñar y adecuar nuestro vehículo de inversión patrimonial y desarrollo comercial a los intereses propios de nuestra actividad y dinámica empresarial, hacemos uso de diseños genéricos de estatutos.

 

La experiencia nos ha llevado a observar que, tanto en empresas con volúmenes importantes de activos y con desarrollos empresariales significativos como en pequeñas iniciativas comerciales, es usual la implementación de formatos que se limitan a la transcripción de normas aplicables para las sociedades anónimas y en muy pocos casos hay un aprovechamiento de la flexibilidad normativa. Es más, en la mayoría de ocasiones, los estatutos de estas sociedades se tratan de un compendio de los artículos de la ley que regula las SAS y del Código de Comercio.

 

Marco regulatorio

 

Hay situaciones en las que, por imperio de la ley, forzosamente debemos usar determinada redacción sin que haya posibilidad de definir efectos diferentes a los previstos por la norma. No obstante, el marco de regulación privada que irradia el espíritu de la Ley 1258 del 2008 deja un importante espectro para la creatividad jurídica.

 

La mayoría de sociedades, particularmente las de vocación familiar, desconoce la oportunidad que tiene de crear sus propios reglamentos y, con el uso de los modelos disponibles, solo al momento en que, eventualmente, se presenta un conflicto, se evidencia la impertinencia de aplicar normas que resultaban innecesarias para el desarrollo de la sociedad.

 

Justamente, el espíritu de la ley que regula las SAS permite que los constituyentes y accionistas sean autónomos en la fijación de sus reglamentos, creativos en la determinación de mecanismos que sean lo más reales y fieles a gestión y dinámica de la sociedad. 

 

En ese sentido, un ejemplo que permite dimensionar la utilidad práctica de esta facultad sería la de crear diferentes clases de acciones, caso en el cual los accionistas pueden convenir efectos particulares de la realización de diferentes aportes, la delegación de funciones específicas, la administración y el control de las decisiones sociales de forma particular, donde las acciones ordinarias o privilegiadas son insuficientes para dotar de esas facultades singulares.

 

De igual forma, se presentan oportunidades sujetas a la imaginación jurídica y las restricciones propias de la ley, en las que la creación y configuración de órganos sociales resultan apropiados para consolidar instrumentos que llenen las expectativas de los accionistas y que promuevan una sana ejecución de la sociedad, acordes con la realidad de su gestión y que se reflejen en la disminución de conflictos derivados de la rigidez normativa y de la aplicación meramente formal de sus previsiones, aun en sociedades de único accionista.

 

Es necesario reconocer que, aunque existen otros mecanismos jurídicos, tales como los acuerdos de accionistas, que permiten de forma eficaz lograr fines similares, estos implican cierto grado de complejidad y sofisticación que, muchas veces, están fuera del alcance de los empresarios. Por esa razón, esta reflexión pretende destacar la posibilidad real de aplicar las herramientas convenientes desde la misma creación de la sociedad o, en caso de transformación, desde la elemental redacción estatutaria.

 

Elaboración de estatutos

 

Para este trascendental ejercicio, es necesario contar con la experiencia y precisión para armonizar adecuadamente cada una de las reglas que se establecerán, de tal forma que sean totalmente ejecutables y que guarden plena coherencia con el marco normativo de las SAS, la comprensión dada por la entidad de supervisión y la interpretación que jurisprudencialmente sea aplicable.

 

Para esto, el primer paso es revisar los estatutos de la compañía y evaluar hasta qué punto son una mera copia del formato estándar y hasta dónde responden a la dinámica propia o particular de la empresa. Esta reflexión puede llevar a la conclusión de que es necesario una reforma de dichos estatutos y, con ella, a un ajuste de las reglas de juego, que optimice el esqueleto funcional de la sociedad.

 

De tal suerte que dedicarle la verdadera importancia a la confección de los estatutos sociales dimensionando las prerrogativas con las que se cuenta significará la optimización de los recursos normativos disponibles para el beneficio de la sociedad y de sus accionistas. Se trata de ajustar el traje empresarial a la medida de los intereses de los accionistas, de las necesidades del negocio y de la realidad de la administración. En otras palabras, de encontrar la talla perfecta de la sociedad.