Arbitraje en equidad, herramienta para conflictos en empresas familiares

Edgar Suárez Ortiz                                       

Socio y Director Suárez Consultoría

 

Mónica Restrepo Campillo

Directora Área Gobierno Corporativo Suárez Consultoría

 

Definir una empresa familiar no es fácil, por la ambigüedad teórica que comporta: algunos privilegian el componente de propiedad, otros el administrativo y otros la vocación de transmisión. Siguiendo a Miguel Ángel Gallo, una empresa puede considerarse familiar cuando: “a) el poder de decisión, habitualmente unido a la propiedad de capital, está en una familia, b) algunos miembros de la familia desempeñan responsabilidades de gobierno y dirección, en los órganos que ejercen el poder, c) como mínimo algunos miembros de la segunda generación están incorporados a la empresa”[1].

 

Su estudio ha sido relativamente reciente. Solo desde las décadas de los sesenta y setenta se les ha venido considerando, por su especial característica de poseer el elemento familiar que se traslapa a la empresa, y viceversa, generando problemas en los dos sistemas, empresarial y familiar, de roles, límites y poder. Estos conflictos se dan cuando el padre o madre ostentan, en un mismo espacio y tiempo, calidades de fundador (a), accionista, gerente, miembro y presidente de junta directiva, relacionándose con hijos y familia extendida, con similares títulos.

 

De tales mezclas aparecen las preguntas que lo reflejan: ¿Quién me habla: mi padre, el gerente, el presidente de junta? ¿Quién y en qué calidad me responde: el hijo, mi empleado, mi socio? ¿En dónde me responde: en mi empresa, en la sala de mi casa, en la fiesta de familia? ¿Quiénes están hablando en la junta: padre y socio; padre e hijo; padre y gerente, fundador y socio? Estas y otras confusiones son fuentes permanentes de conflictos.

 

Protocolos

 

Para precaverlas, se han desarrollado herramientas como el protocolo de familia, entendido como un acuerdo de voluntades para construir una visión o sueño compartido familiar y empresarial, que regule los dos sistemas, basado en valores familiares y empresariales, historia, expectativas y aprendizajes, como una cultura transmisible.

 

La evidencia muestra cómo[2] una de las principales causas de desaparición de las empresas es el conflicto entre socios, y en empresas familiares se estimula más durante el proceso de transición generacional o relevo de mando, en el cual se hallan gran parte de nuestras empresas, haciendo imperioso reglamentar, en este tipo de pactos, temas como requisitos que deben cumplir los familiares para su vinculación a la compañía (sea como trabajadores, proveedores, miembros de junta directiva, etc.); parámetros para su evaluación; proceso para pasar de una generación a otra; principios para gestionar el patrimonio común; acuerdos de no competencia; reglas para negociación de participaciones con prevalencia a conservar la propiedad en la familia; gobierno corporativo y gobierno familiar, etc.

 

Con dicha herramienta se da un gran paso para evitar y/o canalizar el conflicto societario, ya que, de manera autorregulada, hay voluntad en el acuerdo para manejar temas sensibles, más allá de la distante imposición legal, altamente desconocida o menospreciada por quienes no están inmersos en el día a día empresarial, pero que se sienten familia antes que nada y la sola mención de ser excluidos de ella, por faltar a su compromiso, les hace honrar lo consensuado.

 

La Superintendencia de Sociedades[3] ha asimilado el protocolo de familia a un convenio parasocial, a un acuerdo de accionistas, teniendo como tal, efectos vinculantes, con el lleno de los requisitos legales. Sin embargo, tanto en asuntos que no fueron regulados en el protocolo, como en aquellos que, de alguna manera, aun acordados, no quieren ser observados por alguno(s) de los firmantes, vemos la importancia de pactar, desde los mismos estatutos, someter las diferencias a mecanismos alternativos como el arbitraje, máxime teniendo presente que llevar un conflicto entre socios –y más entre familiares– a un escenario judicial resulta altamente perjudicial para la reputación empresarial, el buen clima organizacional y la cohesión familiar.

 

Solución a conflictos

 

Según el artículo 1º de la Ley 1563 del 2012, “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

El laudo arbitral tiene distintas formas: en Derecho, en el cual la decisión se fundamenta en las normas vigentes; en equidad, que se basa en el sentido común y en la equidad; el técnico, en el que el fallo se da teniendo en cuenta los conocimientos en un arte, ciencia u oficio (C. Const., Sent. C-330/12). En esta decisión, la Corte clarifica que el fallo en equidad “… tiene como propósito evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto ya sea equilibrando las cargas impuestas por ésta o tomando en consideración circunstancias o realidades sociales que el legislador no ha previsto o no ha podido prever”.

 

En este marco, la equidad evalúa la situación concreta, yendo más allá de lo que la ley presupone como igualitario, pues tiene en cuenta circunstancias particulares. De esta manera, el árbitro puede incorporar elementos que, a su juicio, sean pertinentes y que no están contemplados en la ley por tratarse de complejidades sociológicas: “Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes” (C. Const., Sent. SU-837/02).

 

Así, creemos que el arbitraje en conciencia resulta ser una herramienta muy útil, especialmente en las empresas de tipo familiar, para la resolución de sus disputas societarias. En nuestra experiencia de más de 20 años con este tipo de compañías, aprendimos que la autorregulación, que nace del elemento afectivo, hace que en esa realidad sean más importantes los principios de la familia empresaria, sus valores, cultura, costumbres y convicciones que, incluso, las normas legales.

 

En los procesos que hemos visto en estos años, encontramos que, en una solución jurídica a un conflicto familiar, no hay vencedores, solo vencidos, y la víctima más importante es la familia.

 

Por ello, abogamos por las ventajas que conlleva un laudo en equidad, que obedece más a una realidad sociológica de autorregulación, cercana a la cultura familiar y puede dar una solución más efectiva a las partes, preservando familias, empresas y patrimonios involucrados.