Haber creado o escindido sociedades para disminuir la base del impuesto al patrimonio no fue un abuso

Quienes, con base en la Ley 1370 del 2009 (ajuste tributario), realizaron escisiones societarias o crearon sociedades por acciones simplificadas (SAS) entre el 1° de enero y el 28 de diciembre del 2010 con el fin de disminuir la base gravable del impuesto al patrimonio que se causó el 1° de enero del presente año no lo hicieron de manera caprichosa o abusiva.

Así lo consideró la Procuraduría General de la Nación, al solicitarle a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada de varias disposiciones de la Ley 1430 del 2010 (reforma tributaria) relacionadas con la determinación de la base gravable del tributo.

La historia se remonta a la Ley 1370, que creó un impuesto al patrimonio para las riquezas superiores a los 3.000 millones de pesos al 1° de enero del 2011, excluido el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales.

La exclusión buscaba fomentar la actividad empresarial y el mercado de valores, pero también se podía prestar para que, durante el 2010, se realizaran escisiones de empresas o se crearan compañías con el fin de disminuir la base gravable o evadir el pago del impuesto.

Cuatro días antes de su causación, el Congreso expidió la Ley 1430, en virtud de la cual, para determinar los sujetos obligados al pago del gravamen, las sociedades que efectuaron procesos de escisión durante el 2010 debían sumar los patrimonios líquidos poseídos el 1° de enero del 2011 por las sociedades escindidas y beneficiarias.

Con el mismo fin, las personas naturales o jurídicas que el año pasado crearon SAS debían sumar los patrimonios líquidos poseídos el 1° de enero del 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas sociedades.

En opinión del demandante, esas disposiciones vulneran los principios de irretroactividad y de legalidad tributaria, porque cobijan situaciones ocurridas entre el 1° de enero y el 28 de diciembre del 2010, es decir, antes de que entrara a regir la Ley 1430.

Además, argumentó la transgresión del derecho a dejar de pertenecer a una sociedad, pues la norma obliga a las personas naturales o jurídicas que constituyeron compañías en el año 2010 y vendieron su participación accionaria en el mismo año a continuar respondiendo solidariamente por el pago del impuesto de tales compañías.

Según el Ministerio Público, aunque el Congreso podía modificar la norma vigente sobre la base gravable del impuesto al patrimonio, para evitar conductas que distorsionen el principio de eficiencia tributaria y que puedan considerarse como evasivas o elusivas, cambiar una regla tributaria cuatro días antes de que entre en vigor toma por sorpresa a quienes no estaban obligados a ajustar su comportamiento a la nueva norma durante el año fiscal.

Sobre esta base, le pidió a la Corte declarar ajustada a la Constitución la sumatoria de los patrimonios líquidos de las sociedades escindidas y beneficiarias y de las SAS con los de sus constituyentes, siempre y cuando tales operaciones se hayan realizado a partir de la vigencia de la Ley 1430 (29 de diciembre del 2010).

Para efectos de control, la Procuraduría considera que la norma debe condicionarse a que el comportamiento jurídico y económico derivado de tales operaciones sea real al 1° de enero del 2011 y se mantenga así durante el mismo año gravable, a que la responsabilidad por el impuesto en relación con las personas que durante el 2010 constituyeron o adquirieron participación en SAS se determine en forma individual para cada una de las personas naturales o jurídicas que al 1º de enero del 2011 tenían participación en dichas sociedades y a que solo respondan solidariamente por el impuesto de las SAS los socios que en el 2010 las constituyeron y enajenaron su participación, pero de manera ficticia o simulada.

(Procuraduría General de la Nación, Cpto. 5145, abr. 12/11)