Sistema de solución de controversias en el TLC Colombia-EE UU

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

Como bien se sabe, el sistema de solución de controversias constituye un elemento fundamental para garantizar el buen funcionamiento de un tratado, pues del mismo dependerá la posibilidad de exigir realmente el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el marco del acuerdo.

 

Hay que partir de la base de que en todo sistema legal se producen incumplimientos, en uno u otro grado, y de que la eficacia de las normas y obligaciones va a depender, en gran medida, del mecanismo de solución de controversias que sea aplicable.

 

Esta situación se expresa con mayor validez en el ámbito de las relaciones internacionales, en el que la coercibilidad de las normas propias de los tratados es bastante precaria.

 

De ahí que no pueda afirmarse que las negociaciones de un tratado comercial se agoten con la suscripción del acuerdo, sino que con frecuencia las mismas suelen extenderse en la práctica, incluso hasta el momento de solucionar las diferencias.

 

El Tratado de Libre Comercio (TLC) celebrado entre Colombia y EE UU no es la excepción, veamos:

 

El artículo 21.2 del tratado establece que las disposiciones en la materia de solución de controversias “se aplicarán a la prevención o a la solución de las controversias entre las Partes, relativas a la interpretación o aplicación de este Acuerdo”.

 

A grandes rasgos, las características del procedimiento del TLC son las siguientes:

 

En primer lugar, la parte demandante puede definir el foro en el que se pretende buscar solucionar las controversias respectivas.

 

Una vez la parte reclamante solicita el establecimiento de un panel, el foro seleccionado será excluyente.

 

En el marco del TLC, el capítulo 21 ya mencionado contempla una etapa de consultas en la que las partes buscan, de forma directa, una solución de la diferencia.

 

En el evento en que no se alcance un acuerdo, es procedente solicitar la conformación de la comisión, la cual estará integrada por representantes del nivel ministerial de las partes. Según el numeral 4° del artículo 21.5 del tratado, la Comisión se reunirá “con el fin de ayudar a las Partes a alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de la controversia”.

 

Si las partes no resuelven el asunto en esa etapa, la parte consultante podrá solicitar el establecimiento de un panel compuesto por tres árbitros, que se elegirán de una lista indicativa, la cual estará conformada por hasta tres miembros de cada país y hasta dos miembros de otra nacionalidad.  

 

Al igual que en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el panel debe dictaminar si hay incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los miembros, así como impartir las recomendaciones del caso.

 

Sobre el particular, el numeral 2º del artículo 21.15 del TLC señala que: “Si en su informe final el panel determina que una Parte contendiente no ha cumplido con sus obligaciones de conformidad con este Acuerdo o que la medida de una Parte contendiente causa anulación o menoscabo en el sentido del artículo 21.2, la solución será, siempre que sea posible, eliminar la no conformidad o la anulación o menoscabo”.

 

Adicionalmente, el tratado establece que en el evento en que las partes no logren llegar a un acuerdo en relación con la solución al incumplimiento, las mismas iniciarán negociaciones para fijar una compensación mutuamente aceptable. Si esto no es posible, la parte reclamante podrá notificar a la parte demandada su intención de suspender beneficios de efecto equivalente.

 

En todo caso, el numeral 6° del artículo 21.16 estipula que no se podrán suspender beneficios si la parte demandada comunica su intención de pagar una contribución pecuniaria anual.

Por lo expuesto, en la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del tratado, el fallo no se aplicaría de manera automática, sino que sería menester que las partes inicien un proceso de negociación en torno a una eventual solución.

 

Sin embargo, esta negociación no siempre es fácil ni rápida, como se evidenció en el caso de los Servicios de transporte transfronterizo entre EE UU y México, en el cual las partes tardaron más de 10 años en acordar una solución al incumplimiento que se produjo, por parte de EE UU, a las normas del TLCAN.

 

En efecto, en el informe final del 5 de febrero del 2001 “El Panel recomienda que Estados Unidos lleve a cabo las acciones necesarias para que sus prácticas (…) cumplan con sus obligaciones”. No obstante lo anterior, solo fue hasta el 6 de julio del 2011 que las partes suscribieron un memorándum de entendimiento con el objetivo de finalizar esa larga diferencia.

 

En consecuencia, es claro que en el TLC celebrado entre Colombia y EE UU el proceso de negociación no ha culminado. Falta aún acordar el régimen de transición, como ha ocurrido en la práctica con otros países con los cuales EE UU ha suscrito tratados de libre comercio, y, posteriormente, estar preparados para negociar lo que sea menester en el marco del sistema de solución de controversias.