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Noticias / Penal


El deber de denuncia de los administradores: más allá del ‘compliance’

15 de Junio de 2021

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El deber de denuncia de los administradores: más allá del ‘compliance’

FABIO HUMAR JARAMILLO 

Abogado penalista 

 

Cada vez es más común la pregunta que elevan los clientes en torno a si, como administradores, deben, o no, denunciar hechos irregulares que han sucedido en su empresa. Sobre este asunto, bien vale la pena hacer algunas precisiones. 

 

La primera, y quizá la menos obvia de todas: nadie está obligado a denunciar sus propios actos ilícitos, ni los de sus familiares cercanos, según lo ordena el artículo 33 de la Constitución Política. 

 

Este artículo, entonces, no se refiere al caso en que es el propio administrador quien ha cometido los ilícitos. No cabe duda de que este requiere asesoría legal, pero la misma debe pasar por analizar las consecuencias de renunciar al derecho de guardar silencio y la consiguiente búsqueda de beneficios por confesión, si fuere el caso. 

 

Cumplimiento de normas 

 

Lo que aquí se analiza es el deber que tiene el administrador de presentar una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación (FGN), cuandoquiera que ha encontrado hechos ilícitos, delictivos, en la compañía, en los cuales no ha tomado parte. 

 

Los sistemas de cumplimiento o compliance, tan de moda últimamente, obligan a los empresarios a crear e implementar procedimientos que garanticen, dentro de la empresa y frente a los terceros, que dicha compañía cumple a cabalidad con las normas vigentes. 

 

El cumplimiento es, por así decirlo, la garantía que se ofrece por parte del empresario a los empleados, a terceros y al Estado de que hay una clara política de respeto y acatamiento a las normas. 

 

Respaldo legal 

 

El administrador que se percate de la existencia, pasada o presente, de un hecho ilícito debe poner en alerta a la FGN de forma oportuna. De no hacerlo, habría dos consecuencias que vale la pena analizar. La primera es que el silencio del administrador será entendido como una desobediencia a los lineamientos de los códigos de cumplimiento y buen gobierno. Y la segunda, que es más grave, es que el mutismo se puede entender, por parte de las autoridades, como complicidad, en los términos del artículo 30 del Código Penal. 

 

En efecto, el Código Penal, en su artículo 446, señala: “El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”. 

 

También se pronuncia en ese sentido el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 67, que señala: “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”. 

 

La norma del Código Penal dispone serias y graves consecuencias para quien encubra un delito. En cambio, la del Código de Procedimiento Penal hace un llamado, sin consecuencias, al deber ciudadano. Ambas son normas de obligatorio cumplimiento, pero con sanciones y consecuencias diferentes. 

 

La jurisprudencia 

 

Ahora bien, la jurisprudencia, y no solo la penal, ha extendido el concepto de cómplice para dar paso a una comprensión más amplia, quizás antitécnica, pero sumamente peligrosa para el administrador que guarda silencio en vez de denunciar. 

 

Así se han pronunciado varias autoridades: la Superintendencia de Sociedades, por ejemplo, señaló que, además del deber que algunas empresas tienen de emitir el Reporte de Operación Sospechosa (ROS), están obligadas a presentar la denuncia penal correspondiente, es decir que, con la emisión del ROS, no se agota el deber que tienen de acudir a las autoridades, en especial, la FGN. 

 

En un caso que se ventiló en la jurisdicción penal, dentro del proceso conocido como Odebrecht, el juez de instancia condenó a un ciudadano con el siguiente argumento: “… debe advertir el despacho que la [denuncia] no se instauró porque hubieran sido víctimas del delito sino como una estrategia ante el descubrimiento por los actos y operaciones corruptas de Odebrecht en nuestro país, pues tampoco puede pasar inadvertido que cuando se instauró la denuncia en nuestro país, el Departamento de Justicia de Estados Unidos ya conocía de los actos corruptos desarrollados”. 

 

Queda claro que, para la justicia, la presentación de una denuncia después de que ya se han iniciado las pesquisas e investigaciones tiene más un carácter de encubrimiento de delito que otra cosa. El juzgado, a lo largo de la sentencia, se sorprende y echa de menos que el ciudadano condenado nunca hubiera acudido a la justicia, en especial, cuando sus subalternos le hicieron saber de algunas “irregularidades”. 

 

El Arbitraje 

 

Algo semejante ha sucedido en la justicia arbitral: en el laudo que emitió el tribunal de arbitramento en el caso de la Ruta del Sol, se dejaron sentadas afirmaciones que refuerzan de manera contundente el deber de denuncia. Los árbitros condenaron la pasividad de las partes, al decir: “Episol y CSS Constructores no iniciaron acciones –por ejemplo– como la rendición de cuentas al socio mayoritario, ni lo denunciaron penalmente (…); solo encaminaron sus esfuerzos a la pronta liquidación del contrato de concesión, tratando solo de salvaguardar sus recursos y su reputación”, esto a pesar de conocer los hechos con anterioridad. 

 

El deber de denuncia y la efectiva interposición de esta ante la autoridad competente fueron valorados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el Radicado SP2190-2020, impugnación especial 55788. 

 

Los hechos se pueden resumir así: una persona fue investigada por el delito de lavado de activos. La Sala Penal del Tribunal de Bogotá lo condenó por tal ilícito. La defensa del ciudadano formuló el recurso extraordinario de casación y fundó su argumentación en que, si bien su cliente había trabajado en Drogas la Rebaja y había estado en todo el entramado societario construido en torno a dicha actividad ilícita, este había presentado una denuncia penal ante la FGN por la utilización de su nombre en algunos documentos, sin que hubiera mediado su voluntad. 

 

“Durante todo el proceso sostuvo que interpuso una denuncia porque su nombre fue utilizado para hacerlo figurar como miembro de la junta directiva de Drogas El Cóndor. Incluso allegó copia de la misma, radicada el 1º de marzo de 2011, corroborando así su dicho (…). En esta secuencia, analizados los elementos probatorios obrantes, es evidente que de ellos no puede deducirse de manera clara, seria y consistente su responsabilidad, por lo que la condena dictada en su contra será revocada”, señaló el alto tribunal. 

 

En este caso, en un delito de la gravedad y seriedad del lavado de activos, queda claro cómo la adecuada y oportuna interposición de una denuncia penal puede ser el elemento diferenciador entre la condena y la absolución. 

 

Hay muchos más pronunciamientos que, por falta de espacio, no pueden ser explicados aquí. Pero, que no quede duda alguna, se debe denunciar.  

15/06/2021.

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