Algunas precisiones sobre la prueba de referencia en el actual sistema procesal penal

Un reciente fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que el artículo 437 de la Ley 906 del 2004 define la prueba de referencia como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, la cual es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Al definir las particularidades de esta modalidad probatoria, la corporación, a lo largo de su jurisprudencia, ha dicho que debe cumplir con las siguientes condiciones: 

1. Que se trate de una declaración.
   
    
2. Que esta declaración haya sido realizada por fuera del juicio oral.
   
    
3. Que se utilice o se pretenda utilizar como medio de prueba.
   
    
4. Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio.

Ahora bien, también ha resaltado que la admisión de la prueba de referencia es de carácter excepcional, vinculada a las causales taxativas dispuestas en el artículo 438 de la Ley 906. (Lea: Hechos jurídicamente relevantes no pueden ser suplidos por hechos indicadores y/o medios de prueba)

En este sentido, señala que esa característica obedece a su poca confiabilidad y al aumento de los riesgos en su valoración, producidos por:

1. La ausencia de inmediación objetiva y subjetiva.
   
    
2. La imposibilidad de confrontar al testigo directo.
   
    
3. La falta de análisis por parte del juez de los procesos de percepción, rememoración y sinceridad del deponente.

Igualmente, el pronunciamiento expone que la jurisprudencia ha decantado que la prueba de referencia puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, dependiendo de su relación con el hecho que integra el tema de prueba.

Precisamente, también se ha reconocido que la prueba de apoyo de la de referencia, a través de la cual se supera la prohibición legal establecida en el precepto 381 del estatuto procesal penal, puede ser indirecta, en el entendido que sí es posible que un fallo de condena se fundamente exclusivamente en pruebas indirectas, por lo que, según la Sala, resulta lógico concluir que el medio de conocimiento indirecto que funge de apoyo es suficiente para vencer la susodicha limitación.

Testimonios

Es claro que un testimonio puede contener apartados que constituyan prueba de referencia, así como otros correspondientes al conocimiento de quien presenció u observó de manera personal y directa un aspecto relacionado con el hecho jurídicamente relevante. (Lea: Deben diferenciarse las declaraciones rendidas fuera de la actuación penal de las pruebas que demuestran su existencia)

Así, si mediante el testimonio se pretende introducir una declaración anterior al juicio oral, la cual se ofrece como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, entonces se tratará de prueba de referencia sometida a las limitaciones legales previamente mencionadas.

Sin embargo, si la misma aserción versa simultáneamente sobre aspectos que el testigo observó o percibió directa y personalmente, dicho segmento del testimonio no constituirá prueba de referencia sino prueba directa (M. P.José Francisco Acuña).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-65382018 (50723), May. 16/18.