De los precios de reventa y su aplicación en Colombia

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

Los precios mínimos o fijos de reventa y, en concreto, el aspecto concerniente a los acuerdos entre productores y distribuidores para fijar un precio de reventa de un producto al consumidor final ha sido un tema arduamente debatido en la doctrina y jurisprudencia extranjera.

Sobre el particular, ha existido la tendencia a analizar la legalidad de estos acuerdos bajo la denominada regla per se, según la cual siempre que la autoridad encuentre que una conducta se ajusta al supuesto fáctico de la norma que la prohíbe será considerada como restrictiva de la competencia, sin importar el efecto producido en el mercado.

Ese había sido el criterio imperante en el sistema norteamericano desde 1911, impuesto por el Tribunal Supremo de EE UU con el caso Dr Miles. No obstante, en el 2007, esa misma autoridad expidió el famoso y controvertido fallo Leegin, en el cual se consideró que la fijación de precios mínimos de reventa debía analizarse bajo la regla de la razón la cual se destaca, porque se aplica a prácticas cuyas consecuencias no siempre son anticompetitivas y su ilegalidad depende de la estructura del mercado. En ese sentido, se deben analizar cuatro aspectos específicos a saber: (i) la naturaleza de la práctica, (ii) el propósito, (iii) el efecto sobre la libre competencia y (iv) el poder de mercado del agente económico.

Igualmente, se colige que para que proceda una sanción bajo la regla de la razón, se hace necesario que los perjuicios que cause la conducta anticompetitiva del agente no se puedan reparar con la eficiencia económica que la misma genera.

El fallo referido también modificó la tendencia jurisprudencial vigente hasta ese momento, por considerar que la existencia de precios de reventa podría traer beneficios pro competitivos, al permitir que los minoristas puedan invertir en aspectos tales como mejora del servicio al cliente, en ofrecer al consumidor la posibilidad de escoger entre marcas de baja y alta gama e igualmente brindarles a los nuevos agentes productores la posibilidad de atraer distribuidores con la seguridad de tener ciertos márgenes de ganancia. En la misma línea, destaca que la existencia de estos acuerdos incrementa la competencia entre diferentes marcas, lo cual se traduce en beneficios para el consumidor. 

Al margen de las discusiones sobre el análisis de esta conducta a la luz de la regla per se y de la regla de la razón, existe el temor de que la cooperación prevista por esta clase de acuerdos faciliten la colusión entre competidores.

Ahora bien, en el caso colombiano es importante destacar que la Superintendencia de Industria y Comercio siempre ha abogado por una total e independiente formación del precio de parte de cada uno de los agentes del mercado, e igualmente, ha interpretado este tipo de convenios bajo una estricta aplicación de la regla per se.

Específicamente, la reglamentación de las normas sobre acuerdos verticales, y en especial sobre precios de reventa en nuestra legislación, es realmente precaria. En ese sentido, el numeral primero del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 consagra: “se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos, 1) Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”.

Nótese cómo la norma no diferencia entre acuerdos horizontales o verticales, lo que arroja como resultado una restricción muy amplia que, por su interpretación, puede dejar de lado figuras como acuerdos de precios de reventa que, en ciertos casos, pueden traer grandes beneficios para el consumidor e incrementar eficiencias, y que tal y como se demostró en el caso norteamericano deben ser analizados a la luz de criterios como la naturaleza, el propósito y la estructura del mercado.

Bajo el anterior supuesto y en aplicación de la regla per se, la superintendencia, en la Resolución 28350 del 2004 desestimó los efectos positivos para el mercado y el consumidor que el acuerdo de fletes entre Peldar S.A. y las compañías transportadoras podía generar. En efecto, la entidad afirmó de forma tajante: “todo acuerdo tendiente a adoptar un precio único en cualquiera de los eslabones de la cadena del vidrio plano de Peldar tendrá una incidencia negativa respecto al consumidor final. Por ello, a pesar de que la conducta realizada corresponda a un acuerdo de tipo vertical, encierra una restricción para la competencia”. 

Desde esta perspectiva se hace entonces necesaria la adecuación de las normas colombianas de la competencia y, en particular, de la doctrina administrativa de la superintendencia a las nuevas tendencias, así como la expedición de unas guías y directrices por parte de esta entidad, con el objetivo de no privar a los actores del mercado  de un mecanismo que a la larga puede traer eficiencias para toda la cadena.