Norma que prohíbe vulnerar el derecho a elegir régimen pensional aplica tanto a empleadores como AFP

La prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional que mejor se ajuste a sus intereses y expectativas pensionales abarca a cualquier persona natural o jurídica, incluyendo a las administradoras de fondos de pensiones (AFP).

Así lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al casar una sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, según la cual la sanción de ineficacia de afiliación consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 13, literal b) de la misma ley, solo aplica a los empleadores.

Según el alto tribunal, no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, también las AFP, ya que son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros. (Lea: La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción).  

Así mismo, señaló, si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores, no habría utilizado una expresión genérica como “el empleador o cualquier persona natural o jurídica” o, en su defecto, se habría limitado a mencionar solo a los empleadores.

Técnica de analogía

El argumento del fallo cuestionado respecto a que la Corte está empleando mal la técnica de la analogía es equivocado, pues las disposiciones mencionadas no contienen una laguna en torno a los sujetos activos de su supuesto de hecho. Por el contrario, son lo suficientemente explícitas en que cualquier persona puede atentar contra el derecho de los trabajadores a elegir libremente el régimen pensional que les convenga.

De otra parte, agregó la Corte, si bien la norma utiliza las palabras impedir o atentar, lo que en principio sugiere una acción, se ha establecido jurisprudencialmente que una de las formas de atentar contra un derecho es la omisión de un deber y, en este caso, el de brindar información.

Norma que prohíbe al empleador vulnerar el derecho del trabajador a elegir el régimen pensional que más le convenga, y que declara ineficaz el traslado si su escogencia no fue libre y voluntaria, también aplica para fondos de pensión: #SalaLaboral
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— Corte Suprema de Justicia (@CorteSupremaJ) October 12, 2021

Dicha sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, explica el fallo, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, su vulneración encuentra respaldo en estas disposiciones, y en especial en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo.

De acuerdo con este último, cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto. Lo anterior en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social.

Acción de ineficacia

Así las cosas, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de

información de las AFP, es la acción de ineficacia. Por lo tanto, concluyó, el tribunal de segunda instancia se apartó de la jurisprudencia sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.

Como se ha sostenido jurisprudencialmente, la carga de la prueba sobre haber brindado información no se suple con la firma del formulario o simplemente porque en él se utilicen leyendas o afirmaciones tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otras similares. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. (Lea: Si afiliado al fondo privado no escogió modalidad pensional puede pasarse al fondo público).

Por último, en cuanto a la excepción de prescripción, la Sala Laboral reiteró que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. A diferencia

de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por lo tanto, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).