La “asunción del contrato” por parte de los financiadores en los proyectos de infraestructura

Óscar Fabián Gutiérrez Herrán

Socio Estudios Palacios Lleras

 

Cursa en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 285 de 2017 Cámara y 84 de 2016 Senado, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”. El proyecto ya surtió el trámite ante el Senado y se encuentra en trámite ante la Cámara de Representantes. Uno de los aspectos interesantes del proyecto es la regulación que se pretende introducir a la figura del “derecho de asunción” del contrato por parte de los financiadores.

 

¿De qué se trata esta figura? 

 

Mediante esta figura se permite a las entidades financiadoras ejercer un derecho para desplazar a un contratista, en el evento de incumplimiento o, como propone el proyecto, en el evento de nulidad del contrato. Tal desplazamiento implica que los financiadores continúan con la ejecución del contrato, directamente o a través de personas designadas por ellos.

 

Antecedentes

 

Esta figura no es nueva en nuestro medio, pues está contemplada en la legislación de diversas formas. Así, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 contempla que ante la terminación del contrato por la “muerte o incapacidad física permanente del contratista”, la “disolución de la persona jurídica del contratista” o por “interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista”, la entidad estatal puede disponer que el garante de la obligación continúe con la ejecución del contrato. Y, en forma similar, el artículo 18 del mismo estatuto contempla que, en caso de caducidad del contrato, la entidad puede disponer la continuidad del contrato con el garante.

 

Las reglas de la Ley 80 contemplaban entonces una hipótesis en la cual la entidad estatal acude al “garante” del contrato para continuar su ejecución. Básicamente, se trataría de las compañías de seguros que suelen expedir las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. Las reglas mencionadas de la Ley 80 están concebidas para que sea la entidad pública la que decida si continúa o no el contrato con el garante.

 

Aunque la Ley 80 no establece otras figuras, en los contratos estatales, particularmente en los contratos relacionados con proyectos de infraestructura, es común la inclusión de cláusulas que permiten a los financiadores de los proyectos “tomar posesión” de la concesión, del contrato, de la obra, etc. La toma de posesión del contrato es una forma de hacer más atractivo el proyecto para obtener financiación. Mediante dicha figura, los financiadores pueden sustituir al contratista ante la ocurrencia de ciertos eventos, como sería el caso del incumplimiento del contrato de crédito, o en caso de incumplimiento del contrato estatal.

 

Los proyectos de infraestructura requieren grandes inversiones de capital, razón por la cual hay una preocupación de los financiadores en tener reglas claras sobre las garantías y sobre el desarrollo del proyecto. Las reglas sobre “toma de posesión” permiten a los financiadores tener un mayor control sobre el proyecto mismo, en tanto podrían, incluso, desplazar al contratista. Sin embargo, el rol de los financiadores no es igual en todos los proyectos. Por ejemplo, en los contratos de concesión portuaria, no es usual encontrar cláusulas de “toma de posesión por parte de los financiadores”, mientras que sí aparecen en otros proyectos de infraestructura y, recientemente, en los contratos de asociaciones público-privadas.

 

El artículo 30 de la Ley 1508 del 2012, el cual solo está relacionado con las asociaciones público privadas (APP), establece, en relación con este tipo de contratos, que, en caso de “incumplimiento del contratista”, los financiadores podrán continuar con la ejecución del contrato hasta su terminación directamente o a través de terceros. Fue la Ley 1508 la que denominó la figura en comento como “asunción del contrato” en lugar de “toma de posesión” como aparece en diversos contratos.

 

El texto del artículo 30 de la Ley 1508 recogió una práctica recurrente en los contratos estatales de infraestructura, en Colombia y en el mundo. A diferencia de las reglas comentadas de la Ley 80, el artículo 30 de la Ley 1508 confiere a los financiadores, y no a la entidad estatal, la decisión de sustituir o no al contratista, ante la ocurrencia de un incumplimiento. 

 

La Ley 1508 no impide que se continúen acordando reglas que contemplen la posibilidad de una “toma de posesión” por parte de los financiadores, como suele ser el caso del incumplimiento del contrato de crédito.

 

El proyecto de ley

 

El Proyecto de Ley 285 de 2017 comentado propone extender el “derecho de asunción” o “toma de posesión” a la hipótesis en las cuales se produce una nulidad absoluta del contrato (art. 20 de la versión aprobada en la Comisión de la Cámara de Representantes).

 

La nulidad absoluta del contrato se predica de eventos en los cuales hay objeto ilícito (por ejemplo, cuando se ha violado una norma de orden público, como cuando se ha celebrado un contrato contra expresa prohibición legal), cuando hay causa ilícita o cuando se omiten las formalidades que prescribe la ley. El artículo 44 de la Ley 80 contempla eventos, adicionales a los del derecho común, en los cuales hay nulidad absoluta de un contrato estatal.

 

El artículo 20 del proyecto contiene varios aspectos inconvenientes, como paso a explicar:

 

En primer lugar, conforme al texto propuesto, la asunción del contrato puede desencadenarse por el hecho de que se haya “configurado” una causal de nulidad absoluta dentro de un contrato de concesión o APP, lo cual genera unas nuevas facultades a la entidad estatal en materia de nulidades.

 

En efecto, en la actualidad, según los artículos 44 y 45 de la Ley 80, la entidad estatal puede terminar un contrato ante la ocurrencia de ciertas y específicas causales de nulidad absoluta. En los demás casos la entidad estatal o la persona interesada debe acudir a un juez para buscar la declaratoria de nulidad absoluta.

 

En cambio, el proyecto, en tanto autoriza a la entidad estatal a tomar la decisión de “desplazar” al contratista cuando esta considere que se configuró una causal de nulidad absoluta, le está permitiendo de forma implícita que sea la entidad estatal la que decida si hay o no nulidad absoluta. A ello se suma, además, que el proyecto contempla que el concesionario no puede controvertir la decisión. Así, lo que el proyecto plantea es que la entidad estatal hace su propio análisis sobre si hay o no nulidad absoluta y luego establecer que los financiadores pueden asumir la ejecución del contrato. Todo ello sin que el contratista pueda controvertir en sede administrativa la decisión.

 

En segundo lugar, debe notarse que el proyecto contempla la posibilidad de que los financiadores puedan continuar con un contrato que está incurso en una nulidad absoluta.  Esto es inconveniente, pues sería un mecanismo por el cual la nulidad encontrada puede “obviarse” y permitir que los financiadores continúen la ejecución de un contrato que debería dejar de existir. No debe olvidarse que la nulidad absoluta de contratos de infraestructura puede ocurrir por la violación de normas en la formación del contrato, por violación de prohibiciones, por superar topes de adiciones, etc. El hecho de que el contrato lo ejecute otra persona no sanea los vicios.

 

En tercer lugar, la propuesta contempla una extraña e inconveniente intervención judicial.  En efecto, el proyecto prevé que una vez la entidad estatal ha decidido continuar el contrato con los financiadores, debe acudir al “juez del contrato”, para que este “valide” la decisión. Para ello, el juez está autorizado a decretar pruebas, y debe adoptar la decisión en audiencia pública. Esta propuesta es inexplicable, porque inmiscuye a un órgano jurisdiccional en un asunto de la ejecución del contrato, además de que propicia demoras en el trámite de la asunción del contrato. Durante la vigencia del Decreto 222 de 1983, existió intervención de la Sala de Consulta del Consejo de Estado para revisar ciertos contratos para efectos de su perfeccionamiento. Cuando se discutió la que hoy es la Ley 80, se consideró que tal sistema era ineficiente.

 

En conclusión, la Ley 1508 y la práctica contractual ya contemplan reglas que permiten a los financiadores de los proyectos de infraestructura, en acuerdo con la entidad estatal, desplazar al contratista que incumple el contrato estatal o el contrato de crédito.  Extender esas reglas a los eventos de nulidad absoluta es discutible, porque la nulidad absoluta es una sanción legal ante eventos que impliquen que un contrato está viciado de objeto o causa ilícita, o por la pretermisión grave de requisitos formales. El legislador no debería contemplar figuras por las cuales sea posible minimizar la gravedad de estas situaciones como si fuera un saneamiento de la nulidad absoluta.