Víctor Manuel Fonseca
Conferencista, consultor y asesor empresarial

Lisandro Peña Nossa
Abogado, especialista en Derecho Comercial y magíster en Administración de Empresas

Hablando de tipos societarios, el común denominador al que recurren los comerciantes al momento de formalizar su modelo de negocio es la sociedad por acciones simplificada (SAS). De ello da cuenta la Superintendencia de Sociedades, al revelar que, desde la sanción de la Ley 1258 de 2008 hasta octubre de 2018, se han constituido 556.310 SAS en Colombia, cifra que, en aquel entonces, representaba el 54 % de las sociedades activas u operando.

No resulta extraño que, tanto los emergentes empresarios, como los empresarios experimentados, se inclinen por constituir o transformar su sociedad con la forma de la SAS. Las razones manifiestas de tal proceder se encuentran en (i) el principio de intervención mínima por parte del legislador que esquematizó a la Ley 1258 de 2008 y (ii) la drástica disminución de responsabilidades en contraste con las cargas que asumen el resto de tipos societarios.

Sin embargo, aunque las seccionales de las cámaras de comercio y la Superintendencia de Sociedades reportan los beneficios que, en términos de formalización de empresa, supuso la puesta en marcha de la SAS, lo cierto es que paralelamente han surgido una serie de deficiencias en materia de seguridad jurídica para los vinculados en las relaciones que se forman tanto a nivel intrasocietario como con terceros.

Así, pues, a continuación, proyectaremos las principales críticas que encontramos al régimen de la sociedad por acciones simplificada:

Uso del tipo societario de la SAS para abusar de sus beneficios normativos

Es contrario a la lógica que una sociedad se constituya para desarrollar actividades que demandan millonarias cifras en recursos, sin que cuente con un patrimonio que equipare la envergadura de los negocios que celebra con terceros. El orden normativo exige a las sociedades garantizar las obligaciones que contrae mediante la conformación de un capital que sea armonioso con la dinámica negocial o compromisos contractuales, laborales y fiscales que asume. Permitir lo contrario es una burla a la formalidad y seriedad que caracterizan a las empresas que se han dedicado a construir un patrimonio y reputación que transmite confianza con los terceros con los que se relaciona para desarrollar sus objetos sociales.

No en vano, afirmo la Corte Suprema de Justicia, “la creación de una sociedad con responsabilidad limitada, como la sociedad anónima, se basa en la dotación por parte de los socios de capital suficiente y adecuado al objeto social, es decir, se debe mantener en la empresa en equilibrio razonable entre recursos propios y recursos ajenos, los socios absorben una cantidad de riesgo razonable, en relación con las actividades de la sociedad de que se trate”; por ende, “… si se quiere mantener, por los socios, una responsabilidad limitada, deberán dotar a la sociedad del capital suficiente” (SC 1643-2022, jun. 8/22. M. P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).

No obstante, tal exigencia no se le traslada a la SAS. Por el contrario, lejos de establecer el legislador criterios mínimos para la conformación del capital social, se dejó a discreción de los constituyentes su determinación, sin consideración alguna sobre el tipo de actividad comercial a desarrollar ni la cuantía de los negocios que celebra con terceros.

Este punto a todas luces desconoce la garantía que debe resguardar a los negocios de gran envergadura, pues es sabido que el capital de una sociedad es el respaldo con que cuentan los terceros que deciden vincularse con esta. De modo que, en la práctica, a modo de ejemplo, resulta sumamente riesgoso desarrollar negocios cuantiosos con una SAS constituida con un capital suscrito de 10.000.000 de pesos.

Flexibilidades normativas de ese tipo pueden dar paso a que se use tal “beneficio” para defraudar a terceros que contratan con la sociedad de buena fe, al incumplir intencionalmente las obligaciones contractuales, laborales o tributarias a su cargo. De antemano, conocen que ante un proceso ejecutivo o de responsabilidad contractual, al no contar con bienes ni capital suficiente para hacer efectiva cualquier medida, la decisión que se profiera en su contra será inocua. Así que, ¿cómo puede demostrar el tercero de buena fe que la sociedad con la que contrató realmente se constituyó con intenciones ladinas?

En este evento, resulta procedente aplicar la figura que la doctrina ha denominado el levantamiento del velo corporativo, consistente en que la sociedad que realiza actos engañosos, al quebrantar los principios de buena fe, no fraude a la ley y abuso del derecho, deba prescindir de la cobertura patrimonial ficticia que la protege y, en su lugar, deban sus socios responder solidariamente con su propio patrimonio por las consecuencias derivadas de tales actos ladinos, desvaneciéndose así la limitación de su responsabilidad.

Es decir, la desestimación de la personalidad jurídica tiene como finalidad sancionar, desde el alcance de la limitación de la responsabilidad societaria, a las empresas que ejecuten actos defraudatorios y que, como consecuencia de estos actos, causen agravios bien sea a terceros que se comportaron con buena fe en los negocios que suscribieron con aquella; o al orden normativo vigente. De modo que la sanción a la que se alude residirá en que los “asociados y administradores que hubieren permitido o realizado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de los mismos y por los perjuicios que hayan causado a terceros” (Oficio 220-011545, feb. 17/12 de la Superintendencia de Sociedades).

Justamente, lo que evalúa en este proceso es la intención inequívoca de la sociedad en timar la buena fe y los intereses de los terceros con los que se relaciona. La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que, al valorar situaciones enmarcadas en la pretensión de levantar el velo corporativo, el simple comportamiento dudoso de ajustarse al orden normativo no da lugar a acceder a tal pretensión, sino que, para levantar el velo corporativo, se ha de demostrar “con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas” y que, en la conducta que se reprueba, exista una intención subyacente de fraude o lesión. (CSJ, Sala de Casación Civil. AC3189-2019).

Por lo anterior, con el propósito de blindar el cumplimiento de las obligaciones en los negocios que celebren terceros con una SAS, en la actualidad se ha adoptado la práctica de exigir la constitución de pólizas de seguros, hipotecas, prendas, etc., que respalden la ejecución de un contrato.

Discrecionalidad de registrar los libros contables ante la cámara de comercio

Continuando con la numeración de las amplias flexibilidades con que cuenta el régimen de la SAS, cabe agregar la discrecionalidad de las sociedades de inscribir en el registro mercantil sus libros contables. Fue el Decreto-Ley 19 del 2012 el que modificó el numeral 7º del artículo 28 del Código de Comercio en dicho sentido.

Esta situación conduce a cuestionar la motivación que se tuvo para configurar o suavizar tan importante obligación, pues si bien tuvo como propósito reducir la carga burocrática a las sociedades e incentivar la formalización empresarial, en la práctica tal ajuste normativo tiene repercusiones directas sobre la seguridad o fiabilidad de las operaciones contables de una sociedad y, en consecuencia, la dificultad de terceros interesados en vincularse con la sociedad de realizarle seguimiento a sus operaciones.

De modo que, sin perjuicio de las sanciones que imponga la Dian a la sociedad que lleve de forma inadecuada su contabilidad, en la práctica, la modificación en comento da lugar a (i) que entidades como las cámaras de comercio o la Superintendencia de Sociedades tengan limitado su capacidad de hacer seguimiento temprano a la información contable y financiera de una sociedad; (ii) la posibilidad de incurrir fácilmente en fraudes contables; (iii) la imposibilidad que tienen los terceros acreedores de verificar la información contable de la empresa y (iv) la dificultad en que se encuentran los acreedores de una sociedad para verificar que está incursa en causales de insolvencia empresarial.

Discrecionalidad de repartir utilidades

Por virtud de la Ley 1258 de 2008, se trasladó a los accionistas de una SAS la forma en que decidirán reglar la distribución de las utilidades de un periodo contable. Bien es sabido que, en ejercicio de su objeto social, una sociedad solo genera utilidades cuando ha cubierto la totalidad de las obligaciones a su cargo, como gastos financieros, impuestos, depreciaciones y amortizaciones. En adelante, la suma o rubro que quede, debe estar sujeto a un proyecto de distribución de utilidades por parte del representante legal.

No obstante, dicho proyecto de distribución de utilidades puede no aprobarse por la asamblea de accionistas, en el sentido de suspender o posponer la ejecución del reparto. He allí el vacío regulatorio que presenta la Ley 1258 de 2008. Puede que tal decisión responda a un fin legítimo de la asamblea de accionistas de decidir reinvertir en el negocio los beneficios que produce su propia actividad; o por el contrario, puede que tal decisión responda a fines ventajosos o elusivos del orden normativo, como abstener la distribución de utilidades para evitar el pago de impuestos, o para destinar esos recursos en la constitución de una fundación que, a su vez, les genere más beneficios tributarios.

Por tal razón, a fin de controlar la correcta gestión de las utilidades que percibe la sociedad, resulta razonable que el legislador obligue a las asambleas de accionistas a aprobar la distribución de, por lo menos, el 50 % de dichas utilidades, tal como lo ordena el artículo 155 del Código de Comercio.

En suma, lo relatado anteriormente se simplifica en las siguientes conclusiones:

- Aunque la flexibilidad que dio el legislador a la SAS supuso un notorio cúmulo de beneficios en términos de formalidad empresarial y gestión administrativa, no ocurrió lo mismo con la dirección y seguridad que deben transmitir los administradores o el máximo órgano social de la sociedad a los terceros con los que se vincula y a sus empleados. En la actualidad, la SAS tiene una estructura normativa que le permite fácilmente desatender sus obligaciones negociales y laborales sin que se enfrente a mayores consecuencias por tal actuación. Por ende, la alternativa con la que se está zanjando esta práctica indebida, es exigirle a la sociedad la constitución de pólizas contractuales, prendas, hipotecas o cualquier otra garantía que blinde de confianza y seguridad un determinado negocio.

- La obligación de que tiene la sociedad de llevar contabilidad regular de sus negocios tiene por finalidad brindar información a terceros en lo que respecta al desenvolvimiento de todos los aspectos de su actividad. Estos terceros son los bancos, los acreedores y los organismos de vigilancia y control estatal. La contabilidad permite conocer los activos, pasivos y patrimonio de la empresa, informar y verificar las deudas, proporcionar datos sobre la situación económica de la empresa, y permitir el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la misma.

El incumplimiento a esta obligación acarrea para el comerciante la pérdida de oportunidad de utilizar los registros contables como una prueba a su favor en los litigios en los que eventualmente sea parte, la imposibilidad de solicitar su admisión al procedimiento de insolvencia empresarial y la imposición de sanciones por los entes de fiscalización.

Por tal razón, con el propósito de hacer efectiva la referida carga, es necesario que deba inscribirse en el registro mercantil la actividad contable de la sociedad. De lo contrario, la oponibilidad o acceso a estos datos para los terceros interesados o vinculados con la sociedad se torna nula y los sujetaría a conducirse a ciegas en su vínculo contractual.

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