¿Un abogado puede preparar a sus testigos?

Nathalia Nieto

Asociada de OlarteMoure

Inicialmente, vamos a repasar los deberes generales del abogado (L. 1123/07): 

1.         Respetar la Constitución y la ley.

2.         Defender los derechos humanos conforme a normas constitucionales y tratados internacionales.

3.         Conocer y respetar las normas del código.

4.         Mantenerse actualizado en conocimientos profesionales.

5.         Preservar la dignidad de la profesión.

6.         Colaborar en la realización justa de la justicia y los fines del Estado.

7.         Actuar con mesura, seriedad y respeto en relaciones profesionales.

8.         Ser leal y honesto en relaciones profesionales, fijar honorarios justificados y mantener transparencia en pagos.

9.         Guardar el secreto profesional incluso después de finalizar los servicios.

10.       Atender encargos con diligencia y supervisar a otros abogados que actúen en su nombre.

11.       Actuar con lealtad y honestidad con colegas.

12.       Mantener independencia profesional y no permitir que creencias personales afecten el ejercicio de la profesión.

13.       Evitar litigios innecesarios y promover soluciones alternativas de conflictos.

14.       Cumplir las disposiciones legales sobre incompatibilidades.

15.       Mantener un domicilio profesional registrado y actualizado.

16.       Evitar actuaciones temerarias según la ley.

17.       Exhortar a los testigos a declarar con veracidad.

18.       Informar al cliente con veracidad sobre posibilidades y situaciones relevantes del caso.

19.       Renunciar o sustituir poderes en casos de sanciones incompatibles con la profesión.

20.       No aceptar nuevos casos sin paz y salvo de honorarios del abogado anterior, salvo causa justificada.

21.       Aceptar y cumplir designaciones como defensor de oficio, salvo razones específicas como incompatibilidad de intereses o exceso de casos.

Sin perjuicio de lo anterior, la misma ley menciona entonces que:

“Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

(...)

9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad”.

La simple lectura gramatical de esa normativa indica que la conducta en cuestión debe cumplir con dos requisitos para que se pueda aplicar la correspondiente sanción. Estos son: (i) que el abogado asesore, represente o participe en “actos fraudulentos” y (ii) que dicha conducta genere un efecto negativo a intereses ajenos, al Estado o a la comunidad.

En conclusión, lo que se prohíbe y sanciona es cualquier acción que vaya en contra de la verdad y la integridad, con la intención de engañar. En relación a esto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-393 del 2006, ha mencionado: “Pues bien, aun cuando la norma acusada no precisa por sí misma lo que debe entenderse por ‘actos fraudulentos’, no cabe duda que el alcance de la citada expresión está inscrito en el concepto de fraude, palabra cuya acepción semántica y de uso común y obvio, hace referencia a la conducta engañosa, contraria a la verdad y a la rectitud, o que también busca evitar la observancia de la ley, y que afecta o perjudica los intereses de otro, entendiendo como tal no solo a los particulares sino también a las propias autoridades. En esa dirección, el diccionario de la Real Academia Español define el fraude como: aquella ‘acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete’; y como aquél ‘acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros’”.

Como segundo elemento, expresamente la norma mencionó que se debe probar la generación de “un detrimento en intereses ajenos, del Estado o de la comunidad”. De allí que para la procedencia de la sanción disciplinaria no solo se debe revisar la intervención del abogado, sino el efecto que sea intervención causa a terceros. A este respecto, en sentencia reciente de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al analizar dicho precepto, se dice que (Exp. 2018-01429-01, dic. 16/22, M. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo): “Finalmente, sobre el último elemento objetivo del tipo disciplinario, esto es, ‘en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad’, nótese que el legislador le impuso la carga al juzgador disciplinario de demostrar un daño real y cierto sobre una autoridad, entidad, sociedad o persona natural debidamente identificada".

Ahora, todo este recuento es importante para determinar si se entiende que preparar a un testigo podría provocar una sanción por considerarse de que está ante la conducta mencionada en el literal 9º del artículo 33 de la Ley 1123. 

Sobre lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia STC9222-2023, mencionó correctamente que:  “La entrevista pre procesal del apoderado judicial con los eventuales testigos –o cualquier actividad tendiente a conocer y preparar al deponente como entrega de formularios de preguntas, simulacros de interrogatorio, entre otros que no devengan contrarios a la constitución y la ley– resulta no sólo posible sino necesaria para satisfacer los propósitos del actual régimen probatorio, siempre que ello no implique que el testigo afirme hechos que no le constan o que tergiverse u oculte los que sí”.

En EE UU, la Internacional Bar Association, en el artículo 4º, de las Reglas sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, contempla referente a los testigos que “no será considerado impropio que una parte, sus directivos, empleados, asesores legales u otros representantes, entrevisten a sus testigos o potenciales testigos y discutan con ellos sus posibles testimonios”. Sin embargo, esto tiene un límite y es que “no debe invitar o incitar a un testigo a presentar pruebas falsas”.

En Inglaterra, The Bar Council, a través de su comité de ética, se emitió una guía denominada Witness Preparation (preparación de testigos), en la que se menciona que en materia civil es admisible y deseable un proceso de familiarización con los testigos, que puede, incluso, extenderse a un asesoramiento de estos en cuanto a los requisitos básicos para prestar declaración.

Por lo anterior, en definitiva, resulta viable la preparación de testigos antes del proceso y dentro de él, siempre que su objetivo sea determinar la utilidad del testimonio en relación con el tema de prueba, y esta última con el propósito de habituar al testigo con las dinámicas propias de una audiencia judicial con un límite claro y es que se incite al testigo a que afirme hechos que no le constan o que tergiverse u oculte los que sí.