Alirio Giraldo Aristizábal
Abogado consultor y profesor universitario
alirio@giraldoaristizabal.com

Sergio Duque López
Socio de Pérez Arenas Duque Estudio Jurídico
sergio@perezarenasduque.com

La reciente jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre los contratos de cuentas en participación ha reactivado un debate relevante en la intersección entre el derecho tributario y el derecho comercial. A partir de una decisión, que reconoce beneficios fiscales a un partícipe oculto, surge una pregunta que pone en tensión dos lógicas jurídicas distintas: ¿es posible acceder a un incentivo tributario sin comprometer el anonimato que caracteriza esta figura contractual?

La cuenta en participación, regulada por el Código de Comercio, permite que una persona intervenga en un negocio sin asumir visibilidad frente a terceros. Su diseño descansa en la reserva del partícipe, quien aporta al proyecto económico sin involucrar su nombre ni su responsabilidad patrimonial más allá del capital comprometido. Por ello, el artículo 511 establece que, si el socio oculto revela o autoriza que se conozca su participación, se activa la responsabilidad solidaria con el gestor.

Este marco plantea una dificultad cuando, desde el ámbito tributario, se exige que el partícipe se identifique ante la administración fiscal para poder gozar de beneficios como la renta exenta. Así ocurrió en la Sentencia 28135 del 31 de julio de 2025, en la que el Consejo de Estado validó este tipo de revelación como requisito para acceder al tratamiento tributario preferente. Surge entonces una tensión: ¿implica esa revelación fiscal una ruptura del anonimato con efectos en el ámbito comercial?

Una interpretación literal del artículo 511 podría llevar a una respuesta afirmativa. Esta postura, que pone el acento en el texto expreso de la norma, entiende que cualquier revelación del partícipe, sin importar el destinatario o la finalidad, activa la sanción. Esta visión, aunque formalmente coherente, plantea el desafío de extender consecuencias comerciales a contextos que, posiblemente, el legislador mercantil no contempló.

Desde otra perspectiva, una interpretación sistemática y finalista sugiere una lectura más acotada. La finalidad del artículo 511 es proteger la confianza de los terceros que participan en el tráfico mercantil, no regular las relaciones entre el contribuyente y la administración tributaria. La Dian no actúa como contratante ni basa sus decisiones en la identidad del partícipe. Además, la información que recibe está protegida por la reserva tributaria, lo que impide que dicha revelación tenga trascendencia jurídica fuera del ámbito fiscal. En este sentido, no parece razonable sostener que la revelación ante la Dian, hecha en cumplimiento de obligaciones tributarias, desnaturalice el contrato o active la responsabilidad solidaria.

Incluso desde una lectura literal moderada, caben matices importantes. En muchos casos, la revelación del partícipe no es resultado de una decisión suya, sino del cumplimiento de obligaciones legales a cargo del gestor, como ocurre con los reportes de información exógena. En esos supuestos, no hay acto voluntario ni autorización del socio oculto, lo cual pone en entredicho la aplicación del artículo 511.

Más que una paradoja jurídica insoluble, este escenario ilustra la necesidad de interpretación armónica entre ramas del Derecho. La transparencia fiscal y la protección patrimonial no deben ser tratadas como principios en conflicto, sino como elementos que pueden y deben coexistir si se entienden desde sus respectivas finalidades.

En lugar de optar entre incentivo fiscal o riesgo patrimonial, el intérprete está llamado a construir una solución que preserve el equilibrio entre los objetivos del sistema tributario y los principios propios del derecho comercial. Ese es, en últimas, uno de los compromisos esenciales de una interpretación jurídica orientada a la coherencia del ordenamiento.      

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