Erosión de la base gravable y traslado de utilidades como acto de competencia desleal

Manuel José Castro Noreña

Asociado legal de Sura Investment Management[1]

Desde hace varios años, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha venido desarrollando la posibilidad de considerar a las infracciones tributarias como un acto de violación de normas en el marco del régimen de competencia desleal. En ese sentido, la SIC ha establecido que la infracción de normas jurídicas de carácter tributario, en tanto implique la obtención de una ventaja competitiva significativa, atenta contra la buena fe comercial y puede ser reprochado por medio de las acciones propias de esta normativa. En mi opinión, este razonamiento no implica inconvenientes cuando el acto desleal pase por la violación clara y típica de una norma referida directamente a un tributo de los órdenes nacional o subnacional, pero implicará mayores dificultades cuando la deslealtad surja de una práctica trasnacional de erosión de la base gravable y traslado de utilidades (Base erosión and profit shifting, BEPS). Veamos.

Conforme con el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica”. En sentencia 465 del 15 de mayo del 2014, la SIC indicó que, para que se configure este acto de competencia desleal, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: “(i) la infracción de una norma diferente a las contempladas [en el régimen de competencia desleal]; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración; y, (iii) que esta resulte significativa”. En el mismo sentido, en sentencia del 26 de julio del 2017, proferida en el proceso 16-54420[2], la SIC consideró que la omisión antijurídica de recaudar IVA en la venta de bienes implicaba la obtención de una ventaja competitiva significativa para un agente del mercado, en tanto le permitía ofrecer al público precios inferiores a los de sus competidores, y, por lo tanto, se encuadraba en la aludida modalidad de competencia desleal.

Considero que la configuración típica de estos actos es relativamente sencilla cuando la norma jurídica extraconcurrencial infringida sea de aquellas que se refieren a obligaciones tributarias formales o materiales de los órdenes nacional o subnacional. Pero, el Derecho Tributario tiene, además, una dimensión trasnacional que ha venido cobrando mayor relevancia durante los últimos años por la presión de la opinión pública y la decisión de los Estados de develar y castigar la evasión y la elusión fiscales por medio de operaciones trasnacionales abusivas. En este marco, se inscriben las prácticas BEPS.

Conforme con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde), “BEPS hace referencia a la erosión de la base imponible y al traslado de [utilidades] propiciados por la existencia de lagunas o mecanismos no deseados entre los distintos sistemas impositivos nacionales de los que pueden servirse las empresas multinacionales, con el fin de hacer ‘desaparecer’ [utilidades] a efectos fiscales, o bien de trasladar[las] hacia ubicaciones donde existe escasa o nula actividad real [en donde gozan] de una débil imposición, derivando en [escaso o nulo impuesto a la] renta sobre sociedades”[3].

El encuadre de estas prácticas como un acto de competencia desleal por violación de normas es problemático. Sin duda, las prácticas BEPS suponen eficiencias tributarias anormales para las organizaciones trasnacionales que las ejecutan, por lo que podríamos entender que implican para estas la obtención de una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores, en los términos requeridos por el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Por otro lado, como lo reconoce la Ocde, “algunas estrategias de planificación impositiva de BEPS podrían ser ilegales, pero la mayoría no lo son”[4], por lo que es necesario concluir que, en la mayoría de los casos, no se cumplirá con que haya una “infracción de una norma diferente a las contempladas [en el régimen de competencia desleal]”.

Ahora, considero que, en aquellos casos en los que las prácticas BEPS sean legales y, por lo tanto, no puedan tipificarse como un acto de violación de normas, de todos modos, sería posible considerarlas como competencia desleal con una argumentación suficiente para encuadrarlas en la prohibición general del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, conforme con el cual, “(…) se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

Lo cierto es que el diálogo entre la competencia desleal y el Derecho Tributario en Colombia apenas empieza, por lo que estas construcciones dogmáticas son imperfectas, pero, quizás su perfeccionamiento descubra el control de los competidores como una herramienta apta para corregir las prácticas BEPS y su incidencia en la competencia y, de paso, en la financiación del Estado.

Nota: Estos días reclaman una nueva ética del trabajo y del esfuerzo. Como comunidad jurídica, debemos recordar la interpelación de Von Ihering: “El derecho que es, por un lado, la prosa, se trueca por la idea en poesía, porque la lucha por el derecho es, en verdad, la poesía del carácter”.