La regulación del ‘software’ y la protección de los activos intangibles

Natalia Ospina Díaz
Socia fundadora y directora jurídica
www.abogadotic.com

Uno de nuestros clientes requería la implementación de un software de gestión empresarial (ERP), que permitiera gestionar las actividades corporativas de manera centralizada, automatizar los flujos de proceso y el manejo de la data de manera eficiente. Planteada la necesidad recibió una propuesta con tres componentes: la implementación del software bajo licencia de uso, la realización de las integraciones del software licenciado con los componentes de su propio sistema y la realización de desarrollos a la medida que se requirieran en orden a su propia digitalización.

Aceptada la propuesta técnica, el siguiente paso fue la negociación del contrato: se incluyó en el documento una cláusula de propiedad intelectual en la que se establecía que la implementación e integraciones del software a los sistemas del contratante se realizarían por el contratista, cumpliendo con los requisitos y límites de la licencia de uso del software. Adicionalmente, se incluyó la cesión de los derechos patrimoniales sobre los desarrollos a la medida que se llegaran a realizar durante el proyecto, en donde se estableció que la entrega de estos desarrollos debía incluir código fuente, documentación técnica y manuales de usuario.

Para nuestra sorpresa, el asesor jurídico del contratista se negó a la aceptación de las cláusulas mencionadas y su afirmación fue la siguiente: “… de momento no se tiene norma que establezca una definición legal de los desarrollos a la medida, por lo que preferimos dejarlos sin regulación en el contrato. Los desarrollos que se hagan dentro del proyecto serán propiedad del contratista, ya que se pretende reutilizarlos con otros clientes, como ya se hace en otros proyectos”.

Volver a lo básico

Frente a la afirmación anterior, podemos decir que es necesario volver a lo básico. El desarrollo de software sí está regulado en Colombia y es reconocido por la Ley 23 de 1982 y por la Decisión Andina 351 de 1993 como una obra literaria y bajo esta calidad se protege por las normas de propiedad intelectual y el derecho de autor. La creación “literaria” del ingeniero o desarrollador se refleja en lo que técnicamente se conoce como código fuente.

Pagar por un desarrollo a la medida se traduce en la ejecución de una obra por encargo y es legítimo que quien encarga el desarrollo, en nuestro caso el contratante, pueda solicitar la cesión sobre los derechos patrimoniales de la obra. Por último, de acuerdo con lo establecido en las definiciones de la Decisión 351, el software o la “obra” está conformada por la documentación técnica –donde encontramos el código fuente– y los manuales de uso.

Proteger nuestros activos

Establecido lo básico, podemos pasar al tema de la gestión de riesgos en nuestro propio negocio. La protección de los activos intangibles de la empresa, como lo es, en este caso, el software desarrollado a la medida, es un deber de sus representantes, más aún si se tiene en cuenta que vivimos en un mundo en el que la digitalización y automatización nos da competitividad en el mercado.

Hablando específicamente de los desarrollos a la medida que se hacen exclusivamente (valga la redundancia) para nuestra empresa, escuchar de un contratista que reutilizará el código para beneficiar otros clientes es preocupante, ya que pone en riesgo nuestros activos intangibles y denota malas prácticas de parte de quien nos prestará el servicio.

Un desarrollo a la medida puede parecer no tener importancia en el momento de la negociación, pero en un futuro puede llegar a convertirse en un factor que le dé diferenciación y ventaja a la empresa sobre los competidores, por eso, no puede carecer de protección y se recomienda gestionar el activo para que sea propiedad de la empresa que solicitó su creación.

Lecciones comerciales

Reflexionando sobre la negociación, en primer lugar, podemos ver que el desconocimiento de las normas legales que regulan nuestro propio modelo de negocio no solo genera desconfianza en la contraparte, sino que deja en evidencia el alto riesgo que se asume al contratar con quien no conoce, desde lo legal, el producto que pone en el mercado.

En segundo lugar, debemos ser sinceros en afirmar que el descuido en la escogencia del profesional del Derecho que maneje la especialidad adecuada para tratar el modelo de negocio denota no solo menosprecio por la profesión legal, sino una falta de previsión negocial que puede verse reflejada en la ejecución misma del contrato. Por último, debemos hacer un llamado al ejercicio responsable de la profesión: tenemos el deber como abogados de negarnos a asesorar si desconocemos el área de práctica en la cual estamos siendo requeridos.

Ahora, reflexionando sobre la materia jurídica y sus consecuencias, podemos decir que, en plena era de la inteligencia artificial, la gestión inadecuada de activos intangibles puede resultar altamente riesgosa para las organizaciones empresariales; entre más especializado sea el negocio que vamos a realizar, más especializado debe ser el profesional que lo ponga en un papel. 

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