El Decreto 46 del 2024 y el conflicto de interés: ¿requisito o doble acción?

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Sebastián Cadavid

14 de Marzo de 2024

Sebastián Cadavid Jaramillo

Doctor en Derecho Privado y docente universitario

Más allá del debate generado, y de los reparos de quienes han sostenido que el Decreto 46 del 2024 constituye una “extralimitación” del Ejecutivo en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, establecidas en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, hay algo claro en toda la controversia que el tema ha suscitado: el Decreto 46, en gran medida, mejoró el régimen de los administradores.

Lo anterior, al dotarlo de mayor transparencia y seguridad jurídica, y esto claramente tiene efectos en el precario esquema de normas encaminadas a la protección de accionistas minoritarios en el sistema jurídico colombiano.

Una opinión sobre si las autoridades judiciales competentes, en el ámbito de lo constitucional o de lo contencioso administrativo, por consecuencia de la “extralimitación” o no del Ejecutivo, se deben pronunciar y tomar medidas sobre el decreto, es una discusión en la que no pretendemos incursionar, por lo menos en esta oportunidad.

En verdad, el Decreto 46 del 2024 está lleno de novedades y cambios relevantes. Una de ellas, y muy importante, es la definición legal de “conflicto de interés”, que por fin se establece. Esta definición es algo que no existía en nuestro país. Por ello, en cuanto al tema, estábamos inmersos en un vacío legal que durante mucho tiempo intentamos llenar, principalmente, vía jurisprudencia societaria.

La norma en mención señala que existirá un “conflicto de interés” para los administradores, “cuando estos tengan un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia para actuar en los mejores intereses de la sociedad”.

Claramente, esta es una definición amplia. En nuestro concepto, esto es bueno para los administradores, porque, si, por el contrario, fuera una definición muy restrictiva, seguro se quedarían por fuera de ella otras situaciones que podrían llegar a configurar un conflicto de interés.

También hay que tener en cuenta que la celebración de operaciones que reputen un conflicto de interés para los administradores tiene consecuencias legales. En este aspecto, el Decreto 46 del 2024 preserva, en buena medida, la redacción del derogado Decreto 1925 del 2009.

Esto supone, entonces, que si un administrador social celebra actos en contravención de estas nuevas normas de conflictos de interés, se generan tres consecuencias:

La nulidad: es nulidad absoluta de los actos celebrados en conflicto de interés, lo que genera una consecuencia natural: las cosas deben volver al estado anterior al del acto que transgredió la normativa del conflicto de interés.

Restitución de los beneficios percibidos: el administrador y quienes se hayan beneficiado de la operación deben restituir los beneficios percibidos con la operación viciada.

Reparar los daños causados a la sociedad y a terceros: el decreto permite algo que en el pasado hacía que, en gran medida, el régimen de responsabilidad de administradores fuera de difícil aplicabilidad.

Hoy, el accionista interesado en demandar las operaciones puede, por su cuenta, pero en interés de la sociedad, solicitar la indemnización de los perjuicios que esta sufrió. En nuestra opinión, esta consecuencia es una gran novedad.

A esta acción se le conoce en otras legislaciones como “acción derivada”. No existía en nuestra legislación y es lo que generaba, como lo mencionamos, que el régimen de responsabilidad fuera difícil de aplicar. El único “requisito” para iniciar esta acción es que, para el momento de su presentación, la sociedad no haya iniciado previamente una “acción social de responsabilidad” de administrador por los mismos hechos.

Hace días, en un evento académico promovido por una importante casa de estudios, en la cual participamos como ponentes junto a otros reputados abogados especializados en la materia, surgió una discusión sumamente interesante: si lo que aquí mencionamos como “requisito” en realidad es una “doble acción” que se tiene para demandar por la responsabilidad del administrador en operaciones viciadas.

La discusión giraba en torno a que, por diferencias en la interpretación del Decreto 46, la sociedad afectada por operaciones viciadas por conflictos de interés podía, en primera medida, agotar la “acción social de responsabilidad” contenida en la Ley 222 de 1995 y, después, hacer uso de la “acción derivada” que corre por cuenta del accionista y que introdujo el nuevo decreto.

Nuestra postura al respecto, con respeto y sin perjuicio de la opinión de los demás académicos que participaron en el evento, es que, a todas luces, el Decreto 46 habla de un “requisito”, y este requisito no constituye una “doble acción”.

Lo anterior, entre muchas otras razones de diferente índole jurídico, porque esto implicaría que el administrador que celebra la operación viciada tuviera la oportunidad, o el infortunio, (dependiendo desde donde se vea), de ser demandado dos veces por los mismos hechos.

Pensemos en la posibilidad de ser juzgados por un mismo hecho, independiente de que la legitimación en la causa por activa la tuvieran dos partes activas distintas. En este hipotético caso, en la “acción social de responsabilidad” la legitimación la tendría la sociedad afectada por la operación viciada, mientras que en la “acción derivada”, la tendría el accionista interesado en ejercer dicha acción.

Así, en contra del administrador demandado en ambos procesos, se impondría un elevado riesgo jurídico en el caso de presentarse una diferencia en el concepto de los dos jueces que bajo esta hipótesis tramitaran las demandas. Cada juez estaría en la obligación de proferir una sentencia, que muy posiblemente tendrían un resultado distinto, ya sea responsabilizando al administrador por sus actos o liberándolo de esa responsabilidad. Esto, que sería a todas luces inconstitucional y violatorio de derechos fundamentales, de solo pensarlo, también nos resulta aberrante.

Por la interpretación que hacemos del Decreto 46 y la opinión jurídica que expusimos en la controversia y que nos atrevemos a sostener en esta columna, para nosotros, es claro que la “acción derivada” no puede estar precedida de la interposición de una “acción social de responsabilidad”, lo que permite inferir que este supuesto pueda ser visto como un “requisito” para poder ejercer la “acción derivada”, y no como una doble oportunidad de demandar al administrador por un mismo hecho.

Además de lo expuesto, con esta nueva acción, el accionista que acude a reclamar la nulidad de un acto o contrato viciado de conflicto de interés podrá también pedir, en interés de la sociedad, los perjuicios que la sociedad sufrió, dando así un nuevo aire a la jurisprudencia societaria que negaba estas pretensiones indemnizatorias.

Para concluir, es pertinente mencionar que este es un nuevo mecanismo novedoso e importante y será muy interesante (por lo menos, para quienes ejercemos en asuntos de esta índole) ver cómo será su aplicabilidad en el ejercicio del litigio societario en el mundo real.

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