Deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial y conflictos de intereses

Elizabeth Prada Mancilla
Experta en gobierno corporativo, ética y cumplimiento
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El pasado 30 de enero, el Ministerio de Industria y Comercio expidió el Decreto 0046, a través del cual se modifica el Decreto 1074 del 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, relacionado con el régimen de administración de conflictos de intereses, en el que trae importantes novedades.

Esta norma ha tenido varias reacciones y reflexiones respecto de si se tenían las competencias adecuadas o no para regular este tema, dado que, en opinión de algunos expertos, estos asuntos solo podían regularse con una ley y, bajo el criterio de otros especialistas, se contaba con todas las atribuciones necesarias, dado que lo que se está haciendo es regular una ley preexistente. Independiente de las reacciones que pueda tener el camino regulatorio escogido, lo cierto es que esta nueva norma se convierte en uno de los mayores aportes a la regulación societaria y al régimen de miembros de juntas directivas de las sociedades colombianas.

Dos de las grandes novedades que trae la nueva norma relacionadas con gobierno corporativo para las juntas directivas son:

- Deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial. Se incorpora un nuevo principio derivado de la debida diligencia que debe tener todo administrador, muy necesario para la responsabilidad de las juntas directivas, que consiste en reconocer que la toma de decisiones de las juntas y en general los administradores de las empresas parten de la premisa de una asunción razonada de riesgos derivada del actuar de buena fe, con foco en el mejor interés de la compañía y con un juicio suficientemente informado. 

Ahora bien, respecto de la necesidad de estar debidamente informado, es innegable que se debe reconocer que existe una relación inminente de dependencia entre la junta directiva con la administración de las empresas. Esta relación se ampara en lo que se conoce como el principio de la confianza legítima, a través del cual se busca que los miembros de las juntas directivas tomen decisiones fundamentadas en los documentos, estudios e información que le entrega el gerente general y la administración de la empresa, asumiéndose que es información veraz, completa, oportuna, idónea y construida con la debida diligencia necesaria.

Si no existiera la anterior dependencia para acceder a información de la empresa y una absoluta confianza por parte de los miembros de la junta en la administración de una compañía, la junta directiva tendría que entrar a coadministrar y a validar todo contenido que le es suministrado para la toma decisiones, desnaturalizando así el rol estratégico que es propio de este órgano de gobierno.

El desafío que tendrán los miembros de junta directiva para aplicar este nuevo principio que trae el decreto 46 será demostrar que se han tomado las decisiones con base en el material y la información que se reciba en cada sesión, aplicando los elementos que permitan determinar que la información recibida es idónea y suficiente para formarse un juicio integral, de manera que se pueda asegurar que se actuó de buena fe, con la diligencia esperada y buscando siempre el mejor interés para la empresa, así con la decisión el resultado no hubiera sido tan exitoso.

Este nuevo principio acompaña una recomendación que hacía la Ocde junto con el G-20 en la actualización de septiembre del 2023 a los principios de gobierno corporativo, donde se sugería que vía regulación los países extendieran cierta protección a los miembros de las juntas directivas contra potenciales litigios, si una decisión se tomaba con diligencia, pleno conocimiento y la atención necesaria.

- Definición de conflicto de interés. Se recogen las posiciones que había tenido la Superintendencia de Sociedades sobre este tema, y se define de manera clara, pero a título enunciativo, lo que se debe entender por conflicto de intereses, indicándose que este se da cuando exista, por parte de un miembro de la junta directiva un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad.

Esta definición constituye una gran innovación en materia societaria, dado que no basta solo con estar ante un conflicto de intereses de manera directa al momento de tomar una decisión, sino que se introduce un nuevo elemento y es el conflicto de interés indirecto, el cual nace en los casos en los que ciertos familiares o personas vinculadas al miembro de junta directiva realicen actos o negocios con la sociedad, de manera que con ellos se pueden afectar el criterio o independencia para tomar una decisión pensando en el mejor interés de la empresa. Es decir que a futuro las relaciones comerciales, de negocio y otras que tengan las personas vinculadas a un miembro de la junta con la empresa deberán ser analizadas con mayor rigor para determinar si el miembro de junta puede decidir o no de manera objetiva.

El grupo de personas vinculadas a los miembros de junta están descritos en el mismo decreto. A manera de ejemplo, se habla de hijos, padres, hermanos y cónyuges, entre otros.