Revisitando la consulta y el consentimiento libre, previo e informado

Freddy Ordóñez Gómez

Presidente de ILSA. Integrante del Centro de Pensamiento Amazonias (CEPAM)

Twitter: @Freddy_Ordonez

En Colombia, un país con 115 pueblos indígenas, entre enero del 2019 y noviembre del 2021, se demandó el derecho a la consulta previa en 355 acciones de tutela. Aunque sobre este derecho y el consentimiento libre, previo e informado se han escrito importantes textos académicos y herramientas pedagógicas, es necesario volver a abordarlo y hacer algunas exposiciones que puedan contribuir con elementos para su garantía y para superar el colonialismo jurídico, por lo que se presentan, a continuación, tres puntos para la discusión.

En primer lugar, sobre la consulta previa se ha reafirmado su condición de derecho fundamental de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas con fuente en el Convenio 169 de la OIT, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Acá es imperativo recordar que este derecho y el consentimiento libre, previo e informado tienen las fuentes indicadas, pero también instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como son pactos, resoluciones, declaraciones, jurisprudencia y doctrina internacional autorizada, que tiene como punto de partida, según Victoria Tauli Corpuz, relatora especial sobre los derechos de los pueblos indígenas (2014-2020), “la evaluación de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas que estarían en juego”. Al ser un tema de derechos, no puede entenderse la consulta como una acción puntual o un trámite parte de un checklist, sino que debe comprenderse como un proceso continuo, que, en algunos casos debido al impacto en derechos, demanda la necesidad, subraya la Relatora, de “celebrar consultas y obtener el consentimiento en diferentes etapas que van desde la evaluación del impacto hasta la exploración, la producción y el cierre del proyecto”.

Al ser la consulta un derecho fundamental y el consentimiento libre, previo e informado una norma de derechos humanos, en su garantía se deben considerar los principios de progresividad y prohibición de regresividad, por lo que, de acuerdo con Tauli Corpuz, “la obtención del consentimiento libre, previo e informado debe entenderse como el objetivo de las consultas y como una obligación en los casos de repercusiones importantes en los derechos de los pueblos indígenas”.

En segundo lugar, hay una fuerte tendencia en el escenario nacional a relacionar el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado con el derecho a la participación, reduciendo la trascendencia que en su base tienen otros derechos. Por ejemplo, en la Sentencia SU-123 de 2018 de la Corte Constitucional, se expone la escala de participación de los pueblos a partir del grado de afectación: “La participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta previa o la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado”, según corresponda a una afectación indirecta, una afectación directa o a una directa intensa.

Si bien es interesante la configuración desde la afectación y la participación, es importante reconocer la raíz que tiene en los derechos a la libre determinación y a no ser objeto de discriminación racial, tal como lo reseña el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, para el cual los principios del derecho a la libre determinación se hallan “en el movimiento de descolonización, [y obedecen] al propósito de que las naciones y los pueblos subyugados pudiesen recuperar su autonomía, decidir su propio destino, tomar decisiones por sí mismos y controlar sus recursos”. Así, el consentimiento libre, previo e informado es la posibilidad de llevar a la práctica “el derecho a la libre determinación teniendo en cuenta la situación histórica, cultural y social especial de los pueblos indígenas”, buscando desmantelar las bases estructurales y sistémicas de la discriminación racial contra estos pueblos. De allí que el consentimiento libre, previo e informado no debe ser reducido a una forma participativa excepcional y debe permitir el rechazo a las iniciativas consultadas.

Y, en tercer lugar, que las consultas se adelanten a través de instituciones representativas y de conformidad con sus propios procedimientos, lleva a pensar en la necesidad de fortalecer los protocolos comunitarios de consulta y consentimiento libre, previo e informado, los cuales son instrumentos creados por los propios pueblos en los que se establece cómo, cuándo, dónde, por qué y con quién se deben adelantar los procesos bilaterales de consulta. En este orden, es expresión de los derechos a la libre determinación, a la autonomía y al autogobierno, a sus propias instituciones y a participar plenamente.

Entender la consulta y el consentimiento libre, previo e informado desde el discurso de los derechos, incluyendo los principios de efectividad progresiva y no regresión; cuya base se encuentra en múltiples derechos, como la libre determinación y no discriminación, y potenciar los protocolos comunitarios, son aspectos que pueden contribuir a superar las miradas limitadas y coloniales sobre la consulta y los derechos de los pueblos indígenas.