La indagación previa en materia disciplinaria

Fernando Brito R.

Docente universitario

En un artículo anterior se indicó que el Código Disciplinario (Ley 1952 del 2019) contempla varias etapas dentro de la actuación disciplinaria. La primera de ellas, la indagación previa (artículos 208 a 210), presenta características especiales, que es necesario tener en cuenta por parte de investigados, apoderados y funcionarios. Es claro que hace parte del proceso disciplinario y tiene por objeto establecer la identidad del posible infractor de la ley. También se observa que no resulta obligado surtir esta etapa, cuando el por investigar se encuentra plenamente identificado. En este último caso se pasa directamente a la etapa de investigación sin necesidad de agotar la indagación. Significa que es una etapa eventual, que puede surtirse o no. La jurisprudencia de la Corte Constitucional avala esta afirmación^[1].

Así, por ejemplo, cuando un ciudadano formula un derecho de petición al secretario de hacienda del municipio y este no lo responde oportunamente es claro que se tiene la identidad del funcionario, motivo por el cual se entra directamente a la etapa de investigación, para precisar lo que corresponda respecto de dicha petición y de la falta disciplinaria que pueda existir. En sentido contrario, cuando, por ejemplo, un vendedor ambulante formula queja contra un funcionario de la secretaría de gobierno del municipio que le impide desarrollar su actividad, pero no lo identifica, se hace necesario adelantar indagación previa para identificarlo. Cuando ella se obtenga, se dispone adelantar investigación disciplinaria, para verificar la ocurrencia de la conducta y si ella constituye falta.

Otra característica de la etapa de indagación es que el auto que la ordena no requiere notificación personal. Ello se explica por el hecho de que se desconoce la identidad de la persona que debe ser notificada. Una vez se establece su identidad, de manera inmediata debe dictarse auto ordenando la investigación disciplinaria, el cual se notifica personalmente al implicado.

De acuerdo con la ley, se dispone de tres meses para adelantar la indagación previa. Cabe recordar que la ley concede tres meses más para adelantar la indagación, cuando se trate de violaciones a derechos humanos o de infracciones al DIH. Si dentro de esos términos no se logra establecer la identidad del funcionario cuestionado, resulta obligado archivar la actuación, archivo que no hace tránsito a cosa juzgada material. Ello implica que posteriormente, cuando se disponga de otros elementos, se pueda reiniciar la actuación. Vencido el término que fija la ley para surtir la indagación, no es posible adelantar ninguna otra actuación dentro de esta etapa. Si, por ejemplo, se ordenó la práctica de determinada prueba, y no se hizo dentro del término de la indagación, ya no se puede recaudar. En caso de que posteriormente se requiere dicha prueba, es obligado ordenarla de nuevo.

En el curso de esta etapa se prevé que se puedan recaudar pruebas, en especial para establecer la identidad del funcionario cuestionado, pero igualmente para determinar la existencia de la conducta y si ella constituye una falta disciplinaria. Para algunos este recaudo de pruebas entraña una violación al debido proceso y al derecho de defensa, porque se hace sin conocimiento y sin participación del investigado (y de su apoderado, si lo tiene). Dado que es necesario ordenarlas y practicarlas, porque lo contrario significa que no habría forma de llegar a identificar al posible infractor, la ley ha previsto que una vez establecida la identidad del por investigar, ordenada la investigación y notificado personalmente el auto que lo dispone, este o su apoderado pueden solicitar que se reiteren aquellas pruebas que lo incriminan directamente o le defieren responsabilidad. Esto bajo el entendido de que no procede pedir que se repitan todas las que han sido recaudadas, debiéndose indicar de manera precisa las que se quieran controvertir, por afectar al investigado. Así, por ejemplo, si se ha recaudado un testimonio que incrimina al por investigar, podrá pedirse que se cite nuevamente a dicho testigo, para interrogarlo, en ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción. 

El artículo 90 de la ley dispone que se pueda ordenar el archivo de la actuación en cualquier estado del proceso, cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho no existió, que no constituye falta, que el funcionario no lo cometió, que lo ampara una causal de exclusión de responsabilidad o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

Acorde con ello, cuando en el curso de la indagación se establezca de manera fehaciente una de esas circunstancias, cabe ordenar el archivo de la actuación. A este respecto es necesario hacer notar que en este caso se configura la cosa juzgada material, por lo cual no hay lugar a una nueva actuación por esos mismos hechos. Así, por ejemplo, si se alega la falta de respuesta a un derecho de petición, y se comprueba que el mismo no fue presentado, el archivo de las diligencias tendrá carácter definitivo y hará tránsito a cosa juzgada, por lo que no cabe adelantar una nueva actuación disciplinaria por esos mismos hechos.

Tampoco debe perderse de vista que el término de la indagación se contabiliza a partir de la fecha del auto que la ordena, plazo que no admite prórrogas, porque la ley no las prevé, y al vencimiento del mismo solo se puede tomar una de dos decisiones:

1. El archivo de la actuación, bien porque no se ha logrado la identidad del funcionario cuestionado, o por estar comprobada cualquiera de las circunstancias que señala el artículo 90 del Código Disciplinario indicadas antes
2. Se tiene la identidad del implicado, en cuyo caso se profiere auto que ordena adelantar la investigación disciplinaria.

Igualmente, es necesario precisar que no se requiere agotar el término legal de la indagación. En el momento mismo en que se cumpla una de esas dos condiciones se procede a tomar la decisión correspondiente.

En cuanto tiene que ver con el decreto y práctica de pruebas en esta etapa, se examinará en artículo posterior, donde se analizará lo relativo a esta materia.