Volviendo a lo básico: la ley penal en el tiempo

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado

 

Resulta inaudito ver en lo que se han convertido las discusiones actuales del Derecho Penal: la sentencia que no deriva en condena se percibe como una injusticia y como una afrenta al Derecho Penal, los proyectos de ley tienen una tendencia a aumentar las penas, a eliminar beneficios e, incluso, a generar “trabas” procesales para buscar una justicia oportunista.

 

Nadie discutiría que la justicia debe ser cercana a los hechos para que no se convierta en un postulado retórico, pero el error está en asemejar la justicia a la imposición de una pena, más aún en un escenario prematuro, como lo son las medidas de aseguramiento, en palabras del maestro Zaffaroni, vivimos en un “sistema penal invertido: se ejecuta la pena y después viene la sentencia”^[1]o al menos eso es lo que la gente espera del Derecho Penal.

 

En este profundo romance con el populismo punitivo, mas no con el Derecho Penal, también la sociedad parece perder la noción del tiempo, penas de 10 o 20 años de prisión parecen no saciarla, por lo que pide a gritos, a través de representantes en el Congreso, constantes aumentos punitivos, insostenibles penas de prisión perpetua y disminución o sacrificio de garantías.

 

De ahí la necesidad de rescatar las nociones básicas del derecho penal liberal, que contrario de la connotación que le ha dado el público, se debe entender como “un límite al poder punitivo del Estado”, ese límite se traza gracias a las garantías de las que se ve rodeado el procesado, con las cuales busca llegar a tener una oportunidad ante el inmenso poder investigativo del Estado en su contra, pero este cuenta solo con sus derechos para lograrlo, pues en el imaginario colectivo, el procesado es responsable de sus actos y no se tiene empatía hacia él, se convierte en enemigo de la sociedad y es merecedor de su suerte.

 

Por esto, es inusual que los cambios normativos, ya sean procesales o sustanciales, tiendan a ser favorables a los procesados, o incluso condenados, esta situación se ha vuelto la excepción a la regla, pero cuando sucede cuesta mucho hacer entender a la sociedad que la ley penal más favorable habrá de ser aplicada sobre la menos favorable.

 

Normalmente una ley, sin importar cuál sea su contenido, rige hacia el futuro, ya que los actos delictivos generan antecedentes y el Estado debe procurar estar preparado para afrontar aquellas nuevas conductas que no habían sido reguladas; sin embargo, no hay cómo saber cuáles son y cómo se cometerán los delitos en el futuro, por eso, una garantía básica del principio de legalidad es que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”^[2], es decir, la ley debe ser anterior al acto.

 

Ahora bien, en materia penal ocurre un fenómeno particular en virtud del principio de favorabilidad, y es que la ley penal puede aplicar tanto de manera retroactiva, para regular situaciones ocurridas antes de su vigencia, como de manera ultractiva, para regular situaciones después de su derogatoria,  esto sucede para garantizar al procesado, o al condenado, la aplicación de la ley penal más favorable; esto cobra sentido en la medida de que si, por ejemplo, alguien comete un delito y tiempo después el legislador decide que su conducta ya no será delictiva, no tendría sentido mantener la sanción; igualmente si alguien se comporta de una manera que no es sancionada por la ley, y después el legislador decide volverla delito, no se le podría aplicar esa ley hacia atrás cuando su comportamiento no era punible, porque él no tenía cómo saber que lo sería.

 

Recientes situaciones reviven una discusión que muchos consideran bizantina, y es determinar si el principio de favorabilidad es predicable solo de las normas sustanciales, de las procesales, o de las procesales con efectos sustanciales.

 

Quienes consideran que de las normas procesales no es predicable la garantía de la favorabilidad, advierten que estas normas son neutras y de orden público, por lo tanto, una no puede ser más favorable que la otra, en contraposición hay quienes sostienen que la favorabilidad es una garantía de orden constitucional y en la Constitución no se discrimina en uno u otro sentido, sino que se limita a advertir “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”^[3] y, al no discriminar entre procesal o sustancial, se deberían entender que la garantía constitucional aplica indistintamente para ambas.  

 

Sin embargo, la posición acogida por el legislador, tanto en la Ley 600 como en la 906, parece ser una suerte de punto intermedio y, por ende, la de mayor acogida por la doctrina y la jurisprudencia, dicha posición consiste en que la favorabilidad se predicará de las normas procesales cuando estas tengan efectos sustanciales, y en las normas sustanciales la favorabilidad es indiscutible. 

 

Si bien en torno al principio de favorabilidad se han construido algunas excepciones, como, por ejemplo, no favorabilidad en delitos de carácter permanente, o no favorabilidad en delitos de lesa humanidad, por mencionar algunas, lo cierto es que cualquier límite a este principio desnaturaliza su alcance y debe ser cuidadosamente argumentado.

 

Actualmente, sorprende el retroceso en garantías que se ha sufrido aun con la aquiescencia de la Corte Suprema de Justicia, pues se han construido excepciones a este principio que amenazan la esencia de esa garantía de orden constitucional:

 

Es el caso del proyecto de ley denominado por los medios de comunicación como “Ley Arias”, pues este se dio en respuesta a la negativa de la Corte Suprema de Justicia de aplicar de manera retroactiva una ley procesal con efectos sustanciales que es más favorable y es el reconocimiento de la doble instancia que desarrolla el derecho a apelar la sentencia condenatoria. Desde hace muchos años, la Corte Constitucional viene afirmando que dicha garantía tiene el carácter de fundamental: “En el contexto de los procesos penales, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria adquiere carácter fundamental, por lo que el Estado tiene la obligación de garantizar su efectividad de tal derecho” (Sent. C-371-11).

 

Para desarrollar lo anterior y por tratarse de una garantía de orden constitucional, consagrada en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, e incluso, después de declarada su inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-792/14, en la cual la alta corporación obligó al Congreso a expedir legalmente las reglas para materializar ese derecho, nació a la vida jurídica el Acto Legislativo 01 del 2018, que, por una parte, solucionó el problema de los aforados cuyos procesos se tramitaban en una única instancia, pero, por la otra, mantuvo vivo el problema de la doble conformidad (dos funcionarios distintos ratificando la condena, pues podrán presentarse casos de discrepancia entre las dos instancias) y, finalmente, en nada contribuyó a solucionar los eventos de los ciudadanos no aforados condenados por primera vez en segunda instancia.

 

Sumado a lo anterior y muy a pesar de la ardua batalla jurídica librada por los abogados del exministro, la Corte Suprema de Justicia se negó a darle aplicación retroactiva a dicho acto legislativo en su caso, bajo la siguiente tesis:

 

“El principio de favorabilidad de la ley penal en materia procesal, solo es aplicable para actuaciones en curso y no para situaciones ya consolidadas”^[4]

 

Con esta afirmación, la Corte desconoció el principio de favorabilidad en normas procesales con efectos sustanciales, que en otras oportunidades había sido aceptado, adicionalmente ignoró el mandato constitucional y legal conforme al cual este principio aplica para los condenados, la sentencia de la Corte Constitucional y los convenios internacionales, de ahí la necesidad de que el legislador tuviera que aclarar, a través de una nueva ley, lo que por mandato constitucional ya existe: la retroactividad de la ley penal más favorable.

 

Lo preocupante no es que esté cursando el proyecto de ley, pues este desarrolla efectivamente una garantía de orden constitucional que estaba siendo abiertamente negada por la Corte Suprema de Justicia, lo preocupante es que se tenga que reafirmar por vía legal, una garantía de orden constitucional, porque a este paso tendremos que esperar que el legislador recuerde los alcances de las normas rectoras y las garantías básicas en cada ley que promulgue, teniendo muy presente que un espíritu garantista o móviles en favor de los procesados, no son precisamente las más relevantes características de la legislación penal colombiana.

 

La realidad que es indiscutible y a la que se puede llegar conociendo y aplicando apenas las nociones básicas del derecho penal es que jurídicamente Andrés Felipe Arias o cualquier ciudadano que hubiese sido condenado en única instancia, por primera vez en segunda, o por primera vez en casación, tiene el derecho fundamental por mandato constitucional y convencional a impugnar la sentencia condenatoria y ningún argumento resiste lo contrario.