Ley de Financiamiento, inexequibilidad y Derecho Penal

Oscar Sierra Fajardo

@OsierrAbogado

Abogado penalista, consultor, docente universitario

Mauricio Cristancho Ariza @McristanchoA

Abogado penalista, Doctor en Derecho, Subdirector de la Escuela Luis Carlos Pérez de la Universidad Nacional de Colombia

Autor del libro El delito fiscal

Luego de la inexequibilidad de la Ley de Financiamiento (l. 1943/18), surgieron algunas dudas en relación con los efectos de esta decisión. A continuación, explicamos algunas de ellas:

¿Qué significa la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos?

Que una ley sea declarada inexequible significa que saldrá del ordenamiento jurídico por inconstitucional, sin embargo, cuando se dice que es con efectos diferidos, se entiende que se suspenden los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, es decir, la norma sigue generando sus efectos, porque, a juicio de la Corte Constitucional, las consecuencias  de la salida inmediata del ordenamiento jurídico generaría enormes traumatismos, con lo que se aplazan los efectos de la inexequibilidad hasta el año 2020.

¿Por qué sigue vigente hasta el 2020?

La preocupación de la Corte gira en torno al grave impacto económico que generaría la salida inmediata de la norma, pues existen varias situaciones jurídicas que se están consolidando y que tuvieron como base la Ley de Financiamiento; el retiro fulminante del ordenamiento jurídico crearía unas lagunas normativas preocupantes, por lo que esperar la finalización del año fiscal resulta un plazo razonable, ya sea para que entre a regir una nueva ley o para que se revivan las normas que fueron modificadas con la ley declarada inexequible.

¿Qué implicaciones penales traía la Ley de Financiamiento?

Lo primero que debe señalarse es que la Ley 1943 del 2018 introdujo dos modificaciones al Código Penal, la primera fue la reestructuración al delito de omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes (art. 434 A), fundamentalmente en tres escenarios: (i) aumento de penas para defraudaciones superiores a 7.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) e incremento sustancial cuando se superen los 8.500 SMLMV, (ii) unas facultades extraordinarias en cabeza del Director de la Dian para determinar en contra de quién inicia, o no, la acción penal y (iii) la imposibilidad de extinguir el ejercicio de la acción penal cuando el contribuyente hubiere corregido la situación irregular y pagado todo, incluso multas y sanciones, si el monto de lo defraudado es superior a 8.500 SMLMV.

La segunda implicación fue la creación del delito de defraudación o evasión tributaria (434B), también con el ánimo de evitar la evasión del impuesto de renta, pero referido, principalmente, a la omisión de ingresos o inclusión de costos o gastos inexistentes.

De cara a la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional a la Ley de Financiamiento, llaman la atención los efectos diferidos de la sentencia, pues es una circunstancia sin antecedentes en el escenario penal colombiano. Ante ello dos escenarios podrían presentarse. El primero, que el Congreso no tramite nuevamente los tipos penales de la Ley de Financiamiento, con lo que se tendría que, a pesar de la inexequibilidad a futuro, aplicaría retroactivamente por favorabilidad penal.

El segundo parte del supuesto que el Congreso nuevamente tramite los tipos penales de la Ley de Financiamiento, con lo que se presentaría un debate relacionado con la existencia o no de continuidad legislativa. Tal escenario podría generar dos posturas, por un lado, afirmar la continuidad, dado que la salida del ordenamiento empata con la entrada en vigencia de la nueva ley, en principio con idéntica redacción. Por otro lado, puede negarse la continuidad legislativa, atendiendo a que claramente la ley es inconstitucional.

¿Cuál es el efecto en materia penal con esta declaratoria de inexequibilidad?

En nuestro criterio, se presentaría el fenómeno de la ley intermedia inconstitucional, con absoluta independencia de que sus efectos sean a futuro, pues en todo caso se trata de una ley con vicios insubsanables de inconstitucionalidad, cuya salida del ordenamiento jurídico tiene la clara potestad de afectar situaciones penales consolidadas, muy a pesar de los efectos a futuro de la inexequibilidad, ya que se trata, justamente, del principio superior de la favorabilidad penal. Así, entonces, si el Congreso tramita nuevamente la tipificación de las modificaciones de 434A y creación de 434B, tendría únicamente efectos a futuro, con lo que hoy podría afirmarse, sin ambages, que ha desaparecido del ordenamiento el delito del art 434B, quedando vigente únicamente el 434A con su redacción original de la Ley 1819 del 2016.

Conclusión general

Aun cuando las razones de la decisión de la Corte no se detienen en el análisis de las implicaciones penales, para nosotros es de una trascendencia importante el fallo, pues una incorrecta tipificación de estas conductas deviene en un uso desmedido del Derecho Penal y del poder punitivo del Estado, que a la vez puede desincentivar la inversión extranjera. Así, pues, si se va a acudir al Derecho Penal para tipificar las defraudaciones tributarias, debe ser de manera ponderada, coherente e integral, pues, de lo contrario, se termina convirtiendo la Fiscalía en el “chepito” de la Dian, quebrantándose principios básicos de Derecho Penal. En una próxima oportunidad nos pronunciaremos sobre los alcances procesales y dogmáticos específicos que genera esta inexequibilidad.