Fiscalía General de la Nación: ¿recaudador tributario?

Miguel González Sánchez
Abogado Especialista en Derecho Penal

En las últimas décadas, es necesario hablar de la expansión del Derecho Penal y su “administrativización” como lo ha denominado cierta doctrina. Esta consiste en la incursión del poder punitivo en otras áreas del Derecho mediante la penalización de comportamientos o acciones que años atrás no encontraban respuesta en el Derecho Penal, pero que por necesidad han tenido que ser incorporadas en el código de las penas. Para la muestra, encontramos delitos que hoy se cometen en el mercado de valores, las sociedades, el sector público y, para el interés de este análisis, en materia tributaria.

Esta corriente que encuentra el Derecho Penal y el Derecho Penal Tributario abrió la posibilidad de penalizar algunos hechos en los que se presenta incumplimiento a obligaciones de orden tributario. Según algunos autores, esta tipología nace ante el aumento del impago al tributo y los fraudes que al respecto se presentaban en los que resultaba defraudado el fisco. Ahora, pese a existir diferentes definiciones, vale la pena resaltar la emitida por el profesor Héctor Villegas, quien señala al Derecho Penal Tributario como el encargado de “regular jurídicamente lo concerniente a las infracciones fiscales y sus sanciones…”.

Sin alejarnos del tema, nace la necesidad de referirnos al Derecho Penal como ultima ratio, que se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado (C. Const., Sent. C-365/12). En este punto vuelven a encontrarse el Derecho Penal con el Derecho Tributario, bajo el entendido de que solo podrá haber intervención del primero a través de la Fiscalía General de la Nación por impago de impuestos cuando administrativamente el recaudador natural no cuente con herramientas de orden legal para hacer efectivo su pago. Máxime cuando el Estado no puede responder a toda manifestación social o individual con la ley penal cuando el conflicto se puede resolver por vías diversas.

Hoy, la intervención mínima ha sido desechada, y en la práctica se ha resuelto utilizar la amenaza mediante la presentación de una denuncia ante la Fiscalía en contra del declarante, si no lleva a cabo el pago de sus obligaciones tributarias. En esencia, se ha determinado remplazar de hecho los procedimientos propios para el cobro de esos valores, por la naturaleza coercitiva del proceso penal, y no por la vía administrativa como debe ser.

Lo cierto es que se debe hacer un llamado al ente recaudador para que cumpla plenamente los mandatos constitucionales y los fallos del Consejo de Estado, esto es, que agote en debida forma el proceso administrativo sancionatorio o el cobro coactivo, entendido como él “procedimiento administrativo mediante el cual la DIAN obliga forzosamente al contribuyente a pagar sus deudas utilizando la figura del embargo, secuestro y remate de los sus bienes”[1], previo a tomar la vía del derecho penal como mecanismo de recaudación, y así no imponga la carga de recaudar a la Fiscalía General de la Nación que bastante tiene investigando conductas que realmente ameritan su intervención.  

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