Del ‘compliance’ y otras modas

Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

El mundo se ha postrado, de tanto en tanto, ante diferentes modas. Desde el corsé de las francesas a principios de la edad moderna, pasando por el copete en los peinados que vimos en pleno furor en los años ochenta y noventa del siglo pasado, hasta el compliance en la actualidad: ahora les ha tocado el turno a los programas de cumplimiento.

Estos programas llegaron a EE UU en los años cincuenta y fueron tomando fuerza década tras década, hasta que llegó el momento culmen para su implementación: los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001. El mundo entero se preguntó cómo era posible que, al país más poderoso de la Tierra, le pasara semejante cosa. Surgió allí, como la conocemos hoy, la prevención contra los ataques terroristas. Recordemos que los programas de cumplimiento buscan prevenir el lavado de activos, el terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva.

Sostengo, sin pena, que es solo una moda. Una moda que se ha aplicado a rajatabla, como aquellas novedades que se abrazan sin detenerse uno a mirar si, al menos, son de buen gusto.

Por ejemplo, ahora, con las famosas “listas” –que son capaces de encontrar información en todas las bases de datos– las empresas se abstienen de hacer negocios con cualquiera que figure como “alertas rojas”, como les dicen ahora.

Han llegado a mi oficina consultas como esta: una empresa, después de revisar “las listas”, ha encontrado que un proveedor con el que piensa contratar tuvo una condena, hace 15 años, por lesiones personales. A ojos de un oficial de cumplimiento de la referida empresa, ¿sería gravísimo contratar una obra civil con semejante riesgo reputacional?

Para traer algo de historia en nuestra querida patria, acá les dejo esta joya: corría el año de 2011 y el partido de la U, en cabeza de Juan Lozano, debía dar los avales a los que se querían postular como candidatos en las elecciones regionales. Uno de los requisitos que los postulantes debían presentar era el documento que contenía los antecedentes judiciales. Entonces, apareció un señor que quería ser candidato, pero tenía un registro en los antecedentes por haber sido condenado por bigamia. Valga decir que la bigamia, consistente en el acto de contraer matrimonio estando ya casado, dejó de ser delito en el año 2001. Pero este pobre señor, condenado, quería ser candidato. Y claro, se armó tremendo debate cuando se dieron cuenta de tan grave condena.

El doctor Juan Lozano zanjó el dilema de compliance de aquel entonces con este aforismo: “tener un solo partido, un solo aval y una sola mujer”.

¿Si ve, querido lector, lo ridículo que puede ser eso de indagar, sin criterio, en las anotaciones y antecedentes de las personas?

Y otra anécdota más cercana en el tiempo: quizás el mejor programa de compliance que se ha visto en este país era el diseñado por Odebrecht. Solo hay que ver en lo que quedó…

Algunos casos han sido debatidos por las altas cortes, como sucedió en el fallo de tutela T- 585 de 2013. Es el caso de una ciudadana que interpuso tutela por cuanto una institución financiera le había negado el acceso al sistema financiero por haber sido ella condenada cinco años atrás. Sobra decir que la mujer gozaba de libertad. La Corte Constitucional, con muy buen criterio, ordenó al banco abrir la cuenta solicitada. Ya me imagino a la comisión de sabios de compliance del banco a los que les pareció sumamente grave que una titular de una cuenta de ahorros hubiera sido condenada en el pasado por un delito menor.

Desde luego, no me opongo, ni mucho menos, a que las empresas puedan conocer a sus clientes y a terceros con los que contratan. Pero sí que me opongo a que no se use el sentido común, que parece haber desaparecido. Basta con que una persona tenga alguna anotación, por minúscula que sea, para que el oficial de cumplimiento, sin el menor rubor, impida la realización del negocio por “riesgos reputacionales”. Me parece una locura.

He sostenido que la existencia de los programas de cumplimiento son el resultado de la incapacidad del Estado en su lucha contra la criminalidad, particularmente, la criminalidad empresarial. Ello es cierto, en mayor grado, en nuestro país, donde el Estado de derecho y la ampliación y ejecución –el famoso law enforcement– de la ley son sumamente débiles. Entonces, el Estado encontró en los privados sus nuevos aliados para descargar en ellos la tarea de investigar conductas que podrían ser delictuosas.

La moda ha llegado a niveles tan delirantes que hay programas de cumplimiento para todo: para diversidad, protección de datos, competencia y cualquier otra área que se nos ocurra. Se necesita un manual y, desde luego, un oficial de cumplimiento cuyo trabajo será verificar que se cumpla con lo que es obligatorio de cumplir. Algo así como el cumplidor del cumplimiento, diría Cantinflas.

Solo para hacer un poco de dogmática penal, es importante precisar que los programas de cumplimiento tienen todo el sentido de ser y existir cuando quiera que el sistema penal adopta un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas. Pero, en Colombia, tal cosa no existe. Al día de hoy, la responsabilidad penal solo se aplica a las personas naturales, con lo que la existencia de los programas de cumplimiento parece ser una moda antes que una necesidad.

Mientras los programas de cumplimiento existan, habrá que cumplirlos. Cumplir el cumplimiento.  Pero nada pasa si los criticamos.

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Paute en Ámbito Jurídico.

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