Omisiones legislativas con relación a la protección del derecho a la intimidad

Estanislao Escalante
Profesor asociado Universidad Nacional de Colombia
Director de la Escuela de Investigación y Pensamiento Penal Luis Carlos Pérez
ceescalanteb@unal.edu.co

En las sociedades contemporáneas la información y los datos personales, junto con el conocimiento, son bienes intangibles altamente valorados, al tiempo que también son expuestos, manipulados y almacenados en grandes bases de datos con fines comerciales, de análisis de mercados, perfiles de consumo y, por supuesto, también son usados con fines de investigación penal, de prevención del delito y perfilamiento criminal.

El uso y la gestión de este tipo de bienes intangibles está íntimamente relacionado con el derecho a la autodeterminación informativa y el derecho a la intimidad de las personas, derechos que en el marco de un estado social de derecho se encuentran protegidos desde la Constitución y para su limitación requieren de una norma que lo autorice y especifique las condiciones de posibilidad de la injerencia (reserva legal) y de una orden judicial que habilite esa limitación (reserva judicial), decisión que debe ser motivada con base en fuentes de conocimiento y estándares de protección como límite al poder de investigación judicial. Salvo contadas excepciones previstas en la misma fuente constitucional, también puede el fiscal autorizar, de manera motivada, la injerencia de estos derechos pero con un control material de su actuación, por parte de una autoridad judicial, de manera posterior.

Con el desarrollo tecnológico y de las comunicaciones en las sociedades actuales, la protección y el contenido de estos derechos es cada vez más frágil, en la medida que el uso de herramientas digitales, sistemas informáticos, de inteligencia artificial y el análisis de grandes cantidades de información, tanto como las mismas redes sociales, han ido construyendo una falsa percepción de que ya todo es accesible, publicable y que nada o muy poco es privado, mucho menos para el Estado cuando tiene como objetivo la prevención del delito, la lucha contra la criminalidad y el logro de la tan manipulada idea de ‘seguridad’.

En la actualidad, con el uso de las tecnologías de la información y las herramientas que proporciona, es cada vez más frecuente y técnicamente más viable, acceder a las comunicaciones telefónicas y telemáticas, obtener los metadatos de diversos tipos de comunicación, hacer seguimiento y ubicación de personas a través de dispositivos de GPS y drones controlados a distancia, escuchar y grabar conversaciones orales directas a través de medios técnicos, acceder a sistemas informáticos de manera remota, perfilar a las personas a través de funcionalidades de big data e inteligencia artificial, recopilar grandes cantidades de información con fines de inteligencia criminal, entre otras. Acciones que son usadas, en su mayoría, por las agencias de inteligencia policial y criminal, por las autoridades de policía con fines de investigación penal, en especial para la investigación del crimen organizado, el narcotráfico, lavado de activos y otros delitos de especial gravedad.

El problema constitucional relevante es que no todas estas acciones de injerencia y limitación de los derechos están previstas en el código de procedimiento penal de manera expresa y suficiente, aun así, las autoridades las realizan sin habilitación judicial para ello y obtienen información o fuentes de prueba con fines judiciales, algunas de las cuales son legalizadas como fuentes no formales.

La memoria reciente del país nos permitirá recordar la existencia de salas fantasma de intercepción y seguimiento de personas, el jaqueo de medios informáticos con fines de seguimiento y obtención de información privada, la grabación de las conversaciones orales de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la perfilación de los usuarios de redes sociales contrarios a los planteamientos ideológicos del gobierno, acciones todas ellas de dudosa legalidad, pero no necesariamente excepcionales.

La intimidad es un derecho protegido por la Constitución y la ley, de acuerdo con el cual se protege lo que cada persona se reserva para sí o para los suyos y que excluye del conocimiento de terceros; se trata también de la existencia y el goce de su órbita reservada excluyente del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, lo que permite a las personas el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural de manera digna.

El derecho a la intimidad implica una doble dimensión de protección, la dimensión espacial vinculada al lugar en el que las personas desarrollan su intimidad y, en segundo lugar, la protección de la información sobre las personas.

Es necesario que se cumpla con el deber constitucional de reserva legal de toda medida que implique una limitación a los derechos fundamentales, por lo que el legislador debe reglamentar las actividades de indagación e investigación que impliquen el uso de herramientas tecnológicas para la reserva y gestión de los datos y la información en el proceso penal, que especifique las condiciones de posibilidad de toda medida que implique una limitación, la protección de la información y las obligaciones de los prestadores de servicios de telecomunicaciones.

Por ahora, toda grabación o registro de conversaciones orales directas, en especial las que se derivan de la instalación de micrófonos u otros aparatos electrónicos en el domicilio o el lugar de trabajo, el acceso remoto o jaqueo de equipos informáticos, el seguimiento a través de dispositivos electrónicos de GPS y drones y el perfilamiento de las personas deben ser controlados de manera previa por un juez de control de garantías en el marco de una investigación penal, pues de ninguna manera pueden considerarse actividades de inteligencia sustraídas de la protección del derecho fundamental a la intimidad y a la autodeterminación informativa.