Interrogantes sobre la prestación del servicio notarial a través de medios electrónicos

Mauricio García-Herreros Castañeda

Notario 12 del Círculo de Bogotá

Con gran despliegue los principales diarios del país registraron, en sus páginas, la validación, por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro para que las notarías de capital de departamento tuvieran la posibilidad de realizar de manera digital la totalidad de los trámites, situación que generó no solo beneplácito a los usuarios del servicio, sino en el gremio de notarios que ve cómo una actividad de origen medieval se adapta a la era de la llamada revolución tecnológica. 

Sin embargo, en aras de la seguridad jurídica que deben garantizar los notarios, quienes están al servicio del Derecho, vigilando que los instrumentos que autorizan cumplan con su “regularidad formal” de la cual son responsables, es oportuno plantear algunos interrogantes respecto de las normas que han sido emitidas para permitir la prestación del servicio notarial de manera digital.

El artículo 333 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (L. 1955/19) revistió al Presidente de la República de precisas facultades para simplificar, suprimir o reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública.

Con base en tal artículo se expidió el Decreto-Ley 2106 de noviembre del 2019, que en sus artículos 59, 60, 61, 62 y 63 incluyó modificaciones al Estatuto Notarial (D. 960/70).

A la fecha, los artículos 59 a 63 del Decreto-Ley 2106 se encuentran demandados ante la Corte Constitucional (Exp. 13980, sep. 18/20). En el trámite de esta demanda, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus funciones constitucionales, rindió concepto, solicitando que se declaren inexequibles los artículos citados del decreto, manifestando que: “… la ley 1955 de 2019 no confirió autorización alguna al Presidente de la República para expedir normas ajenas a la administración pública y menos aún para modificar el Decreto 960 de 1970…”.  Adicionalmente, el concepto sostiene “… la Procuraduría General considera que no existe una relación entre las facultades otorgadas y el contenido de los artículos 59 a 63 del Decreto 2106, dado que no se refiere a trámites innecesarios, puesto que no simplifican suprimen ni reforman tramites, procesos o procedimientos, ni se dirigen a la administración pública, por lo que no existe relación de conexidad entre la norma habilitante y el ejercicio de las facultades por parte del Presidente de la República”.

Más aun, la Procuraduría consideró que al prosperar el cargo de que estos artículos desconocen el alcance de las facultades extraordinarias conferidas y la reserva de ley en materia notarial, ello es suficiente para declarar su inexequibilidad y, por ende, destacó, en su intervención, que no resultaba procedente el análisis de los demás cargos restantes de la demanda.

El artículo 59 de la Ley 2106 del 2019 estableció que “La Superintendencia de Notariado y Registro expedirá las directivas necesarias para la correcta prestación del servicio público notarial a través de medios electrónicos”. Con base en ello, la superintendencia emitió la Resolución número 11 del 2021, que dispone: “… Todas las notarías deberán contar con la correspondiente validación realizada por la Superintendencia Delegada para el Notariado que permita la prestación del servicio público notarial a través de medios electrónicos, previo concepto favorable expedido por la OTI de la SNR” (subrayado fuera de texto).

Esa “validación” es más que una directriz para ofrecer un servicio público que se debe prestar en igualdad de condiciones y con la misma tarifa por todos los notarios en el país y puede generar desigualdades, especialmente entre los notarios de las ciudades capitales con aquellos cuyo círculo pertenece a zonas apartadas, donde la conexión a internet es precaria, en detrimento de los usuarios.

La asignación de funciones o competencias a los notarios corresponde a la ley y no es delegable, por lo que cabe preguntarse si la asignación que hace el Decreto 2106 a la Superintendencia de la facultad de expedir las directrices pertinentes a la prestación del servicio notarial por medios electrónicos constituye o no una delegación de hecho de dicha competencia.

El Decreto 2106 del 2019 solo modificó cinco normas del Estatuto Notarial (D. 960/70), para incluir la utilización de medios electrónicos en las actuaciones notariales, el otorgamiento de escrituras, la expedición de copias y la conservación de los archivos, dejando vigentes un sinnúmero de disposiciones relativas a los requisitos que deben contener las escrituras públicas para su validez, en especial lo concerniente a los que se deben cumplir al momento de su otorgamiento y lo relativo a la nulidad formal de las mismas.

Se pregunta, a manera de ejemplo, ¿cómo se procederá en aquellas escrituras que por las cualidades o discapacidades de los comparecientes deben otorgarse a ruego? O ¿cómo se puede garantizar que las escrituras públicas realizadas por medios digitales o electrónicos sean firmadas dentro del círculo respectivo para evitar posibles nulidades?

La escritura pública frente a ciertos actos jurídicos es una solemnidad que condiciona su existencia y ella debe cumplir con algunas formalidades que son esenciales, no solo para que el notario las autorice, sino que el cumplimiento de las mismas condiciona la validez del instrumento. Por eso, la utilización de medios electrónicos para el otorgamiento de escrituras públicas, sin una regulación precisa, plantea serios interrogantes atinentes a la firmeza y seguridad jurídica de los instrumentos así otorgados.

Por lo pronto, parece no solo necesario, sino urgente un decreto reglamentario encaminado a regular de modo preciso la extensión de escrituras públicas por medios electrónicos y garantizar la seguridad tanto de la identidad de los otorgantes como del lugar de su comparecencia.