Consulta previa del proyecto de ley minera del gobierno Petro

Luis Fernando Bastidas Reyes
Especialista en Derecho Administrativo y magíster en Derecho Económico de la Universidad Javeriana
Master of Laws (LL.M) de University of Richmond School of Law, Richmond (EE UU)

El pasado 16 de febrero, el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, la Unidad de Planeación Minero Energética y el Servicio Geológico Colombiano presentaron al país el proyecto de “ley minera para la transición energética justa, la reindustrialización nacional y la minería para la vida”. Con acierto, señalaron que este borrador de articulado inicia oficialmente su proceso de consulta previa con sujetos étnicos, a través de las instancias correspondientes. Sin embargo, vale la pena recordarles a las mencionadas entidades dos hechos importantes:

El primero, el 9 de febrero del 2010, el Congreso de la República expidió la Ley 1382 del 2010, “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001”. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-366 del 2011, la declaró inexequible, pues consideró que debió ser objeto de procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, por tratarse de una modificación profunda y sistemática, con uniformidad de criterio y destinada a reformular la regulación minera, susceptible de ser aplicada en los territorios indígenas y afrodescendientes.

De esta sentencia se pueden sintetizar tres reglas fundamentales aplicables en materia de consulta previa de medidas legislativas:

(1) El deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente. Esta incidencia directa se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas, y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine.

(ii) El trámite de aprobación de la medida legislativa ante el Congreso debe estar precedido del proceso de consulta previa, en los casos en los que así haya sido determinado por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. La omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen de la Corte Constitucional.

(iii) El trámite de consulta previa no conlleva un poder de veto por parte de los pueblos indígenas y tribales.

La consulta previa de medidas legislativas, a diferencia de la consulta previa de proyectos, obras o actividades –que se hace con la(s) comunidad(es) étnicas directamente afectada(s), se realiza a través de las siguientes instancias, previa conformación de las mismas: (i) Espacio Nacional de Consulta Previa de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, Palenqueras (D. 1372/18, art. 1º, compilado en el D. 1066/15); (ii) Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos Indígenas (D. 1397/96), y (iii) Comisión Nacional de Diálogo del Pueblo Rom (D. 2957/10, art. 2.5.2.1.10).

El segundo, a través del Decreto 2353 del 2019, la hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa perdió competencia para certificar la presencia de comunidades étnicas. Desde entonces, esta autoridad determina la procedencia o no de la consulta previa para proyectos, obras o actividades de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran. En consecuencia, el artículo 18 del proyecto en mención debe ser ajustado, pues equivocadamente dispone la constatación de presencia de comunidades étnicas para la determinación de zonas aptas para la minería.

En el evento de aprobarse el proyecto, este artículo 18, como novedad, le supondría a la autoridad minera respectiva el desafiante deber de consultar a comunidades étnicas directamente afectadas, por cada determinación de zonas aptas para la minería, y, en consecuencia, le implicará hacer una adecuación institucional que la dote de capacidades técnicas y humanas para su efectivo cumplimiento.   

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