(Producto defectuoso: en tiempos de coronavirus)

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona

Profesor de las universidades Javeriana y Sabana

Se abrió un paréntesis… En el camino que venimos recorriendo hemos entrado en estado de suspensión o, a lo sumo, a andar más lento para recapacitar. Parece que deambulamos. En realidad, cuidamos cada paso. Ya no damos la mano, guardamos distancia, usamos tapabocas y los implementos sanitarios se han vuelto nuestra obsesión, nuestro santo grial. Aun a sabiendas de que nuestra fe debe estar depositada en un propósito superior. 

Vivimos entre el riesgo del contagio y la búsqueda de bienes y servicios que nos devuelvan la seguridad que recordamos tener antes del paréntesis. En medio de productos seguros, se han escuchado noticias de tapabocas que, a pesar de su uso, permiten la transmisión del virus, de test errados que no distinguen en debida forma si una persona esta contagiada o no y, como si eso no fuera poco, de recomendaciones de productos y medicamentos que aparentemente permiten palear las consecuencias lesivas de la pandemia, sin que existan estudios serios conocidos que lo corroboren. Pienso, ¡que no nos salga más cara la cura que la enfermedad!, ¡que no nos salga más irrazonablemente insegura la cura que la enfermedad!

En mi biblioteca me encuentro con viejos amigos, unos más conocidos que otros, Martin Casals, Salvador Coderch, Solé i Feliu, Prieto Molinero, Wade, me rencuentro conmigo en el 2018, hablamos de cajas de pandora, brujos y aprendices, de productos defectuosos y riesgo de desarrollo. Dos temas que hace algunos años parecían relegados, pero que, por estos días y seguramente durante los próximos tiempos, tienen un mayor valor y darán de qué hablar.

Colombia, al igual que la gran mayoría de legislaciones latinas que se han decantado por la evolución del strict product liability norteamericano para regular sus regímenes de responsabilidad por productos, adopta el criterio de la razonabilidad general para determinar si, en condiciones normales de uso, un producto es inseguro y, en consecuencia, defectuoso. Pero, ¿qué es razonable?, ¿qué es el uso razonablemente seguro de un producto? No hay una formula exacta que nos lo indique. “Pienso, luego existo”. Aunque todos pensemos, las razones que nos motivan pueden llegar a ser muy diferentes.

Cuando nuestra definición legal indica que el producto defectuoso “… es aquel bien mueble o inmueble que (…) no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.”, dice también que la razonabilidad subjetiva, la razón individual con respecto al producto –la del consumidor, el productor y/o el proveedor–, es irrelevante para determinar su inseguridad. Interesa, más bien, valorar el juicio colectivo del destinatario medio del producto, el buen padre de familia, así como la del productor medio ideal, el buen hombre de negocios. El juez y la administración lo apreciarán en cada caso concreto, sumado otros tantos elementos no menos importantes –la duración, la información, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento del producto–.     

Como hombres medios que consideramos ser, solo nos queda preguntarnos si ¿es defectuoso un tapabocas que permite la transferencia del virus a pesar de su uso?; ¿es defectuosa una prueba que determina erradamente quién se encuentra contagiado?; ¿es defectuoso un medicamento que dice prevenir el virus y no lo hace o causa otras consecuencias lesivas, no informadas y/o no previstas? En cualquier caso, tendremos solo media respuesta, tendremos solo nuestra respuesta.

La vida implica riesgos, que nos lo diga el coronavirus, que nos lo comprueben los casos de riesgo del desarrollo. Damos un paso más, dejando el lugar tal vez seguro donde creíamos estar. Pero, para avanzar, es necesario ir hacia lo inexplorado, hacia la novedad. Esta vez contra el tiempo, pero a sabiendas de lo que hemos sido capaces de recorrer como humanidad.

¿Qué sucede, si superado este paréntesis, la ciencia y la técnica, posterior a la puesta en circulación de un producto, revela que ese bien o servicio comercializado en tiempos de coronavirus era defectuoso? Los regímenes de responsabilidad han sido ambivalentes al responder esta pregunta, que no es otra que la inquietud sobre las consecuencias que tiene el riesgo de desarrollo en este campo de la ciencia jurídica. Tanto, que muchos autores no encuentran justificación en el Derecho, sino que admiten que la respuesta depende de la política legislativa adoptada por cada país.

Pues bien, en Colombia, el supuesto es una causal de exoneración de responsabilidad por productos defectuosos (L. 1480/11, art. 22, num. 6º). “What do you get for pretending the danger's not real”.

Voy a Wade para hallar aquellos pasajes donde la condición defectuosa del producto no se mide por la razonabilidad de un ser ideal, sino bajo el criterio de riesgo y utilidad, es decir, el producto será defectuoso si el peligro que genera es superior a su utilidad social o económica. Es aplicable en Colombia. Reitero mis conclusiones del 2018, porque ya es hora de progresar.