El tenedor legítimo no es poseedor

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado y profesor de la Pontificia Universidad Javeriana.

Magíster en Derecho de la Empresa y de los negocios de la Universidad de Barcelona.

Dice el artículo 647 del Código de Comercio colombiano (C. Co.), relativo a la definición de tenedor legítimo del título valor, que “Se considerará tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a su ley de circulación”. ¿Tenedor quien lo posea? ¿Acaso no hay diferencia entre las figuras de tenencia y posesión?

La correlación normativa y doctrinal entre posesión y tenencia no nació con el 647 del C. Co., ni es nueva en el campo del Derecho Civil con impacto inequívoco en el Cambiario. El antiguo Derecho Romano y algunos códigos civiles hijos de esa tradición, como el español de 1889 —art. 430—, distinguen la posesión natural para referirse a lo que un sector jurídico denomina tenencia, y la posesión civil para aludir a lo que ese mismo grupo llanamente califica como posesión.

Es más, la Ley 46 de 1923, que rigió antes de la entrada en vigencia del actual C. Co., ya aludía a la supuesta igualdad entre posesión y tenencia en el mundo de los instrumentos negociables. Tal vez la regla que con mayor claridad se refería al asunto era su artículo 59, a cuyo tenor se decía: “El tenedor en debida forma posee el instrumento libre de todo defecto en el título de las partes anteriores a él y libre de excepciones que puedan proponerse dichas partes entre sí, y puede exigir el pago por el monto total contra todas las partes obligadas.”. Nuevamente, el tenedor poseedor.   

Planteado así, la discusión pareciera ser eminentemente nominativa. Se resolvería entendiendo que el tenedor de que trata el 647 del C. Co. es en realidad un poseedor natural y no un poseedor civil. Sin embargo, ese sentido no resuelve el asunto de fondo y nos sitúa nuevamente en el punto de partida. Primero, porque así como el tenedor no puede ser poseedor el poseedor natural no puede ser poseedor civil. Se trata de dos apelativos para denominar situaciones idénticas, pero a su vez de figuras disímiles y excluyentes; segundo, porque me temo que la malsana similitud entre tenencia y posesión cambiaria, introducida por la Ley 46 de 1923 y recogida en el vigente C. Co., se debió a la indebida traducción del concepto holder de las normas de la Negotiable Instruments Law of New York, que inspiraron a la Misión Kemmerer para anunciar la referida Ley 46 del 23.

Es necesario entender que la relación jurídica que la persona guarda con el título valor es homologa al vínculo jurídico que tiene el sujeto de derechos con una cosa. En definitiva, el título valor es un documento, un bien mueble y, por contera, un bien mercantil. De ahí que, respecto del instrumento cambiario, la persona pueda ser propietaria, poseedora o tenedora, eso sí, con las particularidades que ello supone para los bienes muebles y con aquellas características especiales que por su condición carturlar le son propias.   

Siendo así, resulta entonces exótico que nuestro artículo 647 del C. Co. defina al tenedor legítimo como poseedor. Bien sabe la jurisprudencia y la literatura jurídica, nacional y extranjera que la tenencia corresponde a una categoría inferior a la posesión, que únicamente envuelve la aprehensión física de la cosa, a pesar de que quien la conserve haga un uso económico de ella.

No debe entonces olvidarse que el art. 762 de nuestro Código Civil (C. C.) dispone que “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, (…) El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”. Es decir, en el caso de los títulos valores, como se ha dicho, una variedad de bien mueble, la persona que conforme a las leyes de circulación conserva el instrumento con el ánimo de ser su dueño se estima propietaria mientras un ajeno no pruebe lo contrario.

Y es así porque el ejercicio del derecho grabado en el documento cambiario exige la tenencia material de título conforme a las leyes de su circulación —legitimidad / corpus / art. 647 C. Co.— y su exhibición —incorporación / animus / art. 624 C. Co.—. Los dos elementos constitutivos de posesión. Es más, ni siquiera en los títulos nominativos, en los que se exige el registro que lleva el creador como presupuesto para la legitimidad, es necesario que exista la inscripción para la negociación del instrumento. Al respecto establece el 648 del C. Co. que la matrícula puede ser solicitada por quien adquiera el título nominativo mediante endoso —la llamada legitimidad presuntiva—.

Por eso no le faltaba razón al art. 31 del proyecto de Ley uniforme de títulos - valores para América Latina, el comúnmente conocido PROYECTO INTAL, y antecedente significativo de nuestras reglas en materia cambiaria, el cual indicaba que “Se considera propietario del título quien lo posea conforme a su ley de circulación.”. Léase bien, propietario quien lo posea, no tenedor.

A pesar de que nuestro C. Co. no adoptó esta sensata y valiosa regla, no debe haber duda de que ese es y debe ser el sentido de la relación jurídica que entabla una persona con el título valor. De lo contrario, el artículo 647 del C. Co. se sumaría a otros tantos casos de discordancias no menores dentro del régimen cambiario colombiano —ver: arts. 709; 732 y 1391 del C. Co.—.    

Nuntius: Muchas gracias a quienes en este 2019 caminaron conmigo a través de estas líneas y columnas. Mis mejores deseos para el 2020 que empieza.