Interceptaciones telefónicas y derecho a la intimidad

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado

 

Al inicio de las interceptaciones en el caso de Álvaro Uribe Velez, las especulaciones giraban en torno a un desacierto judicial que parecía más bien un “error” buscado, pues en más de 12.000 llamadas nadie se había percatado de que el interceptado era el públicamente reconocido expresidente y senador, en lugar del sindicado excongresista Nilton Córdoba. Sin embargo, conforme a los argumentos de la Corte Suprema de Justicia al despachar de manera negativa las nulidades y solicitudes de exclusión probatoria, así como del correspondiente recurso de reposición impetrados por las defensas de los investigados, el panorama cambia un poco.

 

En criterio de la Corte, el abonado telefónico del expresidente, sin saber a quién correspondía, se interceptó por cuanto aparecía relacionado en dos informes del caso contra Nilton Córdoba, así las cosas, el magistrado con miras a nutrir la indagación contra el excongresista y recopilar pruebas, ordenó dicha interceptación, para lo cual advirtió que se hizo un ejercicio de ponderación y razonabilidad, cuyo resultado fue una interceptación prolongada en el tiempo que arrojó horas de conversaciones del expresidente, pero sin que de allí pudiera obtenerse información relevante para el proceso que las originó, en consecuencia se ordenó cancelar la continuidad de las interceptaciones, pero remitirlas a otro proceso abierto en contra del expresidente, pues, a criterio del magistrado, allí sí podrían ser.

 

La historia, así contada, resuelve parcialmente algunos de los interrogantes. Por una parte, se excusa al policía judicial que realizó las interceptaciones al decir que estaba cumpliendo con una orden legal y a él no le era dado cuestionar a quién estaba interceptando. Por otra parte, se presenta el descubrimiento de la información útil para el otro proceso como un “hallazgo casual”, pues la orden aparentemente no tendría vicios, ni en su legalidad, ni en su ilicitud, pero la Corte decide catalogarlo como “hallazgo inevitable” o “hallazgo inminente”. Con esto se invocan los criterios que permiten admitir una prueba derivada de una ilícita, conocidos como “descubrimiento inevitable”, la utilización de este argumento por parte de la Corte pone de presente que se contempló la posibilidad de la ilicitud de esa prueba y a partir de esto tratar de blindar su utilización.

 

Si bien partimos de dos hipótesis distintas, surgen nuevas dudas con la posición de la Corte. La principal es: ¿se interceptan números o personas? Y las derivadas de ellas: ¿qué parámetros tiene el juicio de ponderación de la intimidad frente a la búsqueda de la verdad? ¿puede el Estado usar todos los medios a su alcance para la búsqueda de la verdad o la justicia? Y, finalmente, ¿qué sucede cuando se afecta de manera desmedida un derecho fundamental en la recopilación de medios de prueba?

Los nuevos interrogantes no dejan bien parada la posición de la Corte, pues su primer argumento de que se desconocían los datos del titular de la línea y que lo que se pretendía era encontrar pruebas lleva a concluir que los motivos fundados para la decisión de afectar la intimidad de alguien recaen en la línea telefónica y no en la persona misma, la lógica arroja que el titular del derecho a la intimidad es la persona titular de la línea, ergo, lo responsable y consecuente para hacer el juicio de necesidad y razonabilidad sobre la afectación del derecho a la intimidad hubiera sido hacerlo con conocimiento del titular de la línea telefónica y no únicamente un número.

 

Adicionalmente, la información de quién es el titular de una línea telefónica no es difícil de obtener para las autoridades, menos en desarrollo de una indagación, piénsese ¿qué hubiera pasado si el titular de esa línea resultaba ser el abogado del indiciado?, sumado a ello, si el fundamento de la Corte es que el abonado telefónico había sido mencionado en dos informes anteriores, ¿por qué razón en el informe no estaba plasmado quién era el interlocutor? O estando plasmado ¿por qué el juicio de ponderación de la afectación al derecho a la intimidad no se hizo en concreto sobre una persona titular del derecho, sino en abstracto sobre una línea telefónica?

 

Un juicio de ponderación sobre una persona permite saber si el ciudadano sobre el cual va a recaer la afectación de su derecho a la intimidad tiene en cierto grado relación con los hechos que se investigan, si se le puede considerar indiciado, partícipe, encubridor, etc., ¿cómo hacer un juicio de necesidad, si no se sabe la relación del titular del derecho con los hechos? ¿acaso puede la autoridad interceptar por sospecha? Decir sí al segundo interrogante sería volver el juicio de ponderación un ritual sin sentido, pues en cualquier caso primaría la necesidad de obtener las pruebas.

 

En consonancia con lo anterior, vale la pena preguntarse, ¿qué parámetros tiene el juicio de ponderación de la intimidad contra la búsqueda de la verdad? Esta respuesta se encuentra decantada en la jurisprudencia constitucional, donde se ha aceptado, en primera medida, que el derecho a la intimidad no es absoluto y que para adelantar la ponderación entre dos derechos se debe hacer un juicio de razonabilidad y ponderación así: “Las limitaciones al derecho a la intimidad, al igual que la de cualquier otro derecho fundamental, deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en el contexto de un sistema democrático. Estos principios han sido aplicados por esta Corporación para examinar las limitaciones a los derechos que haga el legislador, pero también al ponderar el enfrentamiento de derechos” (C. Const., Sent. T-453/05).

 

“Si bien el derecho a la intimidad no es absoluto, ya que puede ser objeto de limitaciones o interferencias, pero sólo por razones de “interés general, legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”, y dichas limitaciones deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto del sistema democrático” (C. Const., Sent. T-540/12).

 

Lo anterior quiere decir que la injerencia en el derecho a la intimidad debe respetar dos parámetros: la razonabilidad y la proporcionalidad. La primera, entendida como el análisis de la finalidad de la medida, el medio seleccionado para alcanzar dicho fin y la relación entre medio y fin; la segunda, como el análisis de la necesidad de la medida y la inexistencia de otros medios alternativos igualmente adecuados para la obtención del fin y menos restrictivos a los principios afectados (C. Const., Sent. T-881/14).

 

Dicho razonamiento no se llevó a cabo, y se justificó con el único argumento de la búsqueda de las pruebas, lo que nos lleva al siguiente interrogante: ¿puede el Estado usar todos los medios a su alcance para la búsqueda de la verdad o la justicia? ¡Por supuesto que no!, el ejercicio del ius puniendi, así como los medios que se siguen para la obtención de las pruebas y la búsqueda de la verdad procesal encuentran sus límites en el Derecho Constitucional y, por ende, en el ordenamiento penal.

 

De ahí que la búsqueda de la verdad procesal no puede ser un fin que todo lo admita, toda vez que “no se puede hablar de verdad en el proceso como una aspiración ilimitada, pues su búsqueda encuentra límites al tener que valerse no sólo de herramientas restringidas sino también al tener que operar en un marco en el que se deben satisfacer varios objetivos y no sólo la averiguación de la verdad”[1].

 

Por eso, las pruebas recopiladas deben ser válidas y fiables, en este punto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acoge el criterio según el cual la admisibilidad de una prueba tiene relación con su fiabilidad y esta a su vez con el respeto al debido proceso para su obtención: “las pruebas deben ser prima facie fiables, es decir, que deben contar con un mínimo de fiabilidad y a la vez debe no haberse afectado gravemente el debido proceso”[2].

 

Y, finalmente, ¿qué sucede cuando se afecta de manera desmedida un derecho fundamental en la recopilación de medios de prueba? La respuesta a este último interrogante resulta obvia, pues es precisamente la afectación excesiva de un derecho fundamental la que afecta la licitud del medio de prueba y da lugar a lo que se conoce como prueba ilícita: “Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas”[3].

 

En este supuesto, se reviven los argumentos iniciales de la defensa de Álvaro Uribe y surge la que, considero, es una equivocación de la Corte al calificar los resultados de esa interceptación como un “descubrimiento inevitable”, pues supondría hacer un juicio hipotético en el cual se deba concluir que todos los indiciados en cualquier proceso, en algún momento habrán de verse interceptados en sus comunicaciones simplemente por su calidad de tal, lo que desconocería la necesidad de hacer un juicio de ponderación y permitiría la intervención indiscriminada en el derecho fundamental a la intimidad de las personas simplemente por figurar como indiciadas al interior de un proceso.  

 

No resulta para nada novedoso que la Corte Suprema de Justicia, e incluso la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, no den el alcance de derecho absoluto al derecho fundamental a la intimidad, así como a otros derechos que pueden ser ponderados, pero algo muy distinto es flexibilizar el juicio de ponderación sobre esta colisión de derechos con el fin de hacer del mismo una ritualidad sin sentido en la que en todos los supuestos habría de prevalecer la búsqueda de la verdad o de las pruebas, que parece ser la enseñanza de esta última decisión, como en muchas otras ocasiones: “se advierte el enorme esfuerzo argumentativo que debió hacer la Corte por defender lo indefendible”[4].

 

La conclusión de este episodio no es novedosa y el suscrito la habría advertido al estudiar sendas jurisprudencias tendientes a la exclusión de la prueba ilícita y es que al parecer ha sido una constante que en las decisiones de la Corte: “siempre se encuentran argumentos para rechazar o desestimar cualquier fundamento fáctico o jurídico que da sustento a las numerosas solicitudes de exclusión, sea porque se estima que no se ha configurado ningún vicio en la producción o incorporación en la prueba o porque, a pesar de él, su incidencia es insignificante una vez ponderados los demás medios de prueba que soportan el juicio de responsabilidad, la prueba ilícita, como concepto, puede estar quedando en un simple desarrollo teórico que no se aplica con todo rigor en el trámite de un proceso penal o cuyos presupuestos no se constatan en la realidad por diferentes motivos, sea porque se trata de un caso de connotación nacional, o por la gravedad de los delitos investigados, o por las condiciones particulares en que se desplegó la conducta o, incluso, por las calidades especiales del procesado, o por el simple ánimo de defender la legalidad del procedimiento”[5].

 

Confiando en la rectitud e imparcialidad de los magistrados, es inevitable pensar que, atendiendo a la naturaleza del importante sindicado, el análisis de la Corte ha sido más drástico de lo habitual, toda vez que, aun cuando el objeto de debate es la afectación de derechos fundamentales con ocasión de la exclusión de medios probatorios, los argumentos tendientes a mantener la prueba ilícita siempre se esgrimen, pese a la realidad probatoria.