El modelo social de discapacidad: aplicación en Colombia

Gabriela Delgado Morales

Asociada Medio, Empleo & Compensación

Baker & McKenzie

La protección a la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud no es un tema nuevo en Colombia. Lo novedoso en esta materia es que, seguramente en poco tiempo, los jueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia deberán empezar a fallar sobre hechos posteriores al 10 de junio del 2011, fecha en que entró a regir el modelo social de atención a la discapacidad en Colombia. ¿Qué cambia, entonces, para los jueces y los abogados litigantes bajo este nuevo modelo?

A lo largo de la historia, ha existido cuatro modelos de atención a la discapacidad: (i) el de la prescindencia, según el cual una persona con discapacidad no tiene nada que aportarle a la sociedad; (ii) el de la marginación, para el cual son "anormales" y, por ello, deben estar segregadas todas las personas que tienen alguna situación de incapacidad; (iii) el modelo médico o rehabilitador, cuya premisa es que cualquier persona con condición de discapacidad debe curarse, con el fin de que pueda ser parte activa de la sociedad, y (iv) el modelo social. Nace a finales de los años noventa y entiende que el contexto socio-ambiental, capaz de influir en una persona con discapacidad, es protagonista en estas circunstancias. Deja de lado la atención en el individuo, para enfocarse en las barreras que el entorno le impone y el rol principal de la sociedad en su manejo y atención. 

El modelo social fue adoptado por Colombia a través de la Ley 1346 del 2009, por medio de la cual se aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, solo entró en vigencia el 10 de junio del 2011, una vez cumplió los trámites para ser incorporado en el ordenamiento jurídico nacional. Hasta antes de fecha, regía en el país el modelo médico o rehabilitador, que fue el mismo acogido por la Ley 361 de 1997, también conocida como Ley Clopatofsky. Bajo el modelo social, son el Estado y la sociedad (y no el individuo) los obligados a desarrollar un entorno en el que no existan barreras que perpetúen la diferencia de acceso a los derechos que genera la discapacidad. Es así como la Ley 1246 del 2009 tiene por objeto “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables, y eliminando toda forma de discriminación por razón de la discapacidad”.

El modelo social hace una distinción clara entre los conceptos de deficiencia y discapacidad. La discapacidad es un estado que evoluciona a lo largo del tiempo. Es la consecuencia de la interacción entre personas con deficiencias y las berreras que estas deben enfrentar, cuando su entorno les impide una participación igualitaria, plena y efectiva en la sociedad. A la luz del modelo social, puede ocurrir, entonces, que un empleado con imposibilidad en la movilidad de sus piernas no esté en condición de discapacidad para desempeñarse en labores como ingeniero de sistemas, por ejemplo. La deficiencia en sus piernas no le impide desarrollarse en su campo profesional. Calificar una incapacidad total y conjunta por deficiencia en solo algunos órganos, que no necesariamente obstaculizan el desarrollo de la labor profesional, sería ir en contravía de las disposiciones del modelo social de discapacidad.

En la práctica, por la congestión judicial que siempre ha caracterizado a nuestras altas cortes, la Corte Suprema de Justicia aún sigue resolviendo los casos que llegan a su Sala de Casación Laboral bajo las reglas del modelo rehabilitador. Las preguntas son ¿qué va a pasar y/o cómo va a resolver la Corte aquellos casos con hechos posteriores al 10 de junio de 2011?, ¿cómo van a hacer las autoridades laborales (Ministerio de Trabajo, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional) para alinearse en sus posiciones?, ¿seguiremos en el limbo jurídico de depender de la autoridad que revise el caso para definir su desenlace? Este será un gran reto para nuestros jueces, pero, sin duda, aún más para aquellos que resuelven acciones de tutela. Hasta la fecha, la posición de estos ha sido la de otorgar protección a todos los empleados que presenten una disminución en su salud, cualquiera que sea, siempre que sea conocida por el empleador.  

Recientemente, el Ministerio de Trabajo y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia suscribieron un memorando de entendimiento que tiene por objetivo coordinar acciones para la creación de mecanismos efectivos de promoción, compilación y difusión de las reglas en materia de derechos laborales. Esperemos que este sea un avance, entre otros, para que empecemos a ver que nuestras autoridades juzgan bajo los mismos criterios estos casos de empleados con aparente debilidad manifiesta por condición de discapacidad.