Anotaciones al régimen de transición Decreto 1692 del 2020
Natalia Ospina Díaz
Magistra en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías
Hablando de temas fintech y revisando la implementación del Decreto 1692 del 2020 en aquellas empresas cuyo objeto social corresponde al de las conocidas “pasarelas de pago”, podemos ver que por disposición del Decreto 1692 del 2020, el agregador es definido como “el proveedor de servicios de pago de un adquirente” y puede ejecutar, por delegación de este último o por delegación de una entidad emisora, las funciones que corresponden a (1. 1.) vincular los comercios al sistema de pago de bajo valor; (1. 2.) suministrar al comercio tecnologías de acceso que permitan el uso de instrumentos de pago o (1. 3.) procesar y tramitar órdenes de pago o transferencia de fondos iniciadas a través de las tecnologías de acceso. Básicamente y como se puede leer directamente en el artículo 2.17.1.1.1 del decreto, funciones subcontratadas de tipo tecnológico.
Pero también podemos ver que, en todos aquellos casos en los cuales el servicio que preste el agregador corresponda a las actividades mencionadas en el numeral (1. 4.) del artículo anteriormente citado, esto es, abonar al comercio los recursos de las ventas realizadas a través de las tecnologías de acceso a él suministradas, gestionar los ajustes a los que haya lugar derivados de un proceso de controversias, devoluciones, reclamaciones o contracargos y notificar al usuario la confirmación o rechazo de la orden de pago o transferencia, su actividad ya no será entendida como mera actividad de proveedor de servicios de pago, sino como actividad de “Adquirencia” propiamente dicha, acorde con las definiciones establecidas en el decreto.
Al ser encuadrada de esta manera la actividad ejercida por el agregador, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1692 del 2020, el agregador deberá encontrarse registrado, en el caso de entidades no vigiladas, en el registro de adquirentes no vigilados de la Superintendencia Financiera (Superfinanciera) y deberá cumplir, además, con la totalidad de los requisitos mencionados en el artículo 2.17.3.1.2, entre las cuales se encuentra, la organización de la sociedad comercial bajo el tipo de sociedad anónima y un capital suscrito y pagado igual o superior a 1.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes, requisitos que se revisarán junto con otros, dice la norma, para evaluar la solvencia de la persona jurídica y hacerla parte del registro de adquirentes no vigilados “de forma previa a que el adquirente sea aceptado como participante al primer sistema de pago de bajo valor donde pretenda desarrollar sus actividades”.
Teniendo en cuenta que todo aquel agregador que ejercía actividades comerciales antes de la expedición del Decreto 1692 del 2020 ya había dado cumplimiento a la normativa de la Circular 08 del 2018 de la Superfinanciera y, como consecuencia, ya era participante del sistema de pago de bajo valor, surgió la duda de si, en efecto, para seguir ejerciendo actividades, con la entrada en vigencia del decreto debía darse cumplimiento a todos los numerales del artículo 2.17.3.1.2, en el periodo de transición establecido. Básicamente importaba saber si se debía cambiar la naturaleza de las sociedades y si se debía hacer un ajuste a capital social teniendo en cuenta que se trata de sociedades que ya operan la actividad de agregadores y cuya solvencia no están en duda ante las autoridades.
Elevamos la consulta ante la Superfinanciera y la respuesta a nuestra duda llegó mediante radicación No. 2021062514-006-000 del 02 de julio de 2021 en la que se lee:
“… las personas que a la entrada en vigencia del Decreto 1692 de 2020 se encuentren desarrollando actividades en él reguladas deben ajustarse a los lineamientos allí previstos en el régimen de transición arriba mencionado…”.
“En ese orden y bajo el entendido de que su consulta hace referencia a entidades no vigiladas por esta Superintendencia, le comunicamos que estas deben adelantar el proceso de autorización para la inscripción en el Registro de Adquirentes No Vigilados ante este Organismo de Supervisión, previo cumplimiento de los requisitos de carácter general previstos en el artículo 2.17.3.1.2., entre ellas, su organización bajo el tipo de sociedad anónima y con un capital suscrito y pagado igual o superior a mil setecientos (1.700) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
La respuesta anterior resulta desde mi punto de vista contradictoria con la justificación que el mismo Ministerio de Hacienda redacta para dar soporte a su decisión de no acoger algunas de las recomendaciones hechas por la Superintendencia Industria y Comercio (SIC) en el concepto previo que brindó esta última entidad en ejercicio de su función de abogacía de la competencia.
En efecto, en una de las recomendaciones, la SIC deja ver que los requisitos de solvencia del decreto pueden estar siendo restrictivos de la entrada de nuevos actores en el mercado y, en otra, habla de la claridad de los requisitos en etapas de transición de la entrada en vigencia del decreto.
A la postre resulta que la SIC tenía razón en la visualización de estos riesgos. El Ministerio de Hacienda afirma en su motivación que no acoge la recomendación de la SIC, porque la actividad de adquirencia nunca ha sido ejercida por un “no” vigilado, que no existe un cierre del mercado, sino que, por el contrario, se está dejando entrar actores no vigilados a un mercado ya regulado.
Pero se le olvida al mismo ministerio que en el documento técnico que respalda el decreto, la URF explicó que las actividades de adquirencia habían sido restringidas “por error” a una simple actividad que nunca se acompasó con la realidad del sistema de pagos y que, precisamente, la idea de esta nueva reglamentación era retomar el concepto de adquirencia tomando en cuenta actores que no hacen parte del sistema de pagos de bajo valor y que juegan un papel muy importante en la función de integrar directamente al comercio, haciendo referencia a las pasarelas de pago.
Así, acorde con el estudio de base, el régimen de transición establecido en el artículo 3º del Decreto 1692 del 2020 debió tener en cuenta las empresas agregadoras ya operativas al momento de su entrada en vigencia, que si no eran todas, por lo menos eran la mayoría en el mercado y debió permitir que siguieran ejerciendo su actividad con el mercado y los clientes que ya habían creado, pero ahora les exige 1.700 millones de pesos de capital, aunque han demostrado ser solventes para la actividad que ejercen. La que no tenga el dinero para el próximo diciembre y la que no quiera tener más socios bajo el régimen de sociedad anónima deben cederle el mercado a los grandes, a pesar de haber invertido capital en el cumplimiento de todos los requisitos de la Circular 08 del 2018, que no son pocos y en materia de seguridad informática, tampoco fáciles y baratos de mantener.
Creo que esto deja un muy mal mensaje en materia normativa. Está bien que se regule a favor de la seguridad, pero no está bien que se excluya a quien ya ha demostrado poder ejercer responsable y legalmente la actividad (porque recordemos que no había norma que prohibiera estas empresas en el mercado) y que se les excluya en plena pandemia exigiéndoles ajustar su capital con una inversión de este tipo y exigiéndoles, además, la inclusión de nuevos socios. De frente se está prefiriendo a los grandes de este mercado y se está dejando atrás a la pequeña y mediana empresa colombiana. Debería moderarse este régimen de transición.
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