Algunas anotaciones a la iniciativa legislativa del Ministerio de Justicia

Helena Hernández 
Experta en Derecho Penal
(Twitter: @Helena77Hdez)

El proyecto de reforma a la justicia “Por medio de la cual se humaniza la política criminal y penitenciaria para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y se dictan otras disposiciones” tiene amplios componentes de análisis, por lo que me limitaré a esbozar una muestra de cada matiz, entre luces y sombras, de lo que considero favorable, desfavorable o ajustable, y ausente. 

Comenzaré por señalar un aspecto positivo en cuanto a la pretensión de encausar algunas disfunciones sociales por vías distintas al derecho penal. Muestra de ello lo sería la derogación de delitos como injuria y calumnia. Los actos difamatorios y mendaces, si bien no son inocuos en muchas ocasiones, pueden ser resueltos por distinta especialidad –como la Civil–, cuya protección a la integridad, tal vez genere mejores resultados que los advertidos en vía penal. 

Ejemplos de los efectos adversos a raíz de la tipificación de estas conductas en el Código Penal se evidencian en la instrumentalización de conflictos, amedrantamiento a la libertad de opinión, o la pretensión de resolver disputas privadas que no tienen tal trascendencia para el desgaste judicial en materia penal. 

Un segundo aspecto del proyecto, que merece más pausa y precisión, es la justicia restaurativa. Es cierto que el modelo principalmente retributivo ha fracasado, y ahora se deben encaminar mejores esfuerzos por un modelo de reparación, cuyo resultado logre la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad, en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. En esta línea acierta el proyecto al fortalecer su implementación.

Ahora, en este punto surge preocupación por las víctimas de violencia intrafamiliar, especialmente en casos donde el maltrato es producto de relaciones desiguales, patriarcales, cuya asimetría de poder demanda ser el primer escenario de contención para imposibilitar la confrontación o negociación –por ejemplo, vía mediación–. Así, pues, debería ser expresa la improcedencia de la mediación para casos de relaciones asimétricas de poder o de violencia intrafamiliar agravada (o que, sin serlo, a raíz de la calificación jurídica desacertada de la fiscalía, tuviera un contexto que permitiera advertir dicha asimetría). La práctica muestra un dato que requiere análisis riguroso, advirtiéndose falta de entendimiento del empleo de la justicia restaurativa (de ahí la necesidad de explicitar la prohibición frente a algunos asuntos). 

A la fecha, la mayoría de los casos terminados anticipadamente a través del principio de oportunidad son asuntos de violencia intrafamiliar. ¿Cuántos de esos casos son violencias asimétricas, mal calificadas?, ¿cómo se ha verificado la simetría entre partes para mediar?, ¿cuál es la reincidencia o la relación de los procesados beneficiados con conductas punibles posteriores que tengan relación con este tipo de violencia? A partir de la evidencia, se podría dar una mejor respuesta a estas situaciones. 

Por lo pronto, se advierte que emplear instrumentos restaurativos en relaciones asimétricas de poder va en contravía de la CEDAW y de todas las sujeciones internacionales que tenemos sobre la materia. Además, se estaría contradiciendo la política criminal en torno al delito de violencia intrafamiliar, que de facto se consideraría transable. Un retroceso a la visión antigua, como si se tratare de “asuntos privados”. También vale la pena advertir que, si falla y se deslegitima la justicia restaurativa por casos como estos, será la más grande oportunidad perdida para implementar exitosamente este enfoque en el resto de delitos que deberían priorizarse bajo estas terminaciones anticipadas. 

Como último aspecto mencionaré dos ausencias importantes en el proyecto. ¿Por qué la única forma que se encuentra para humanizar la pena es restar años de prisión en todos los casos? Lo primero que llama la atención es la falta de implementación de establecimientos penitenciarios y carcelarios que ya consagra nuestra normativa y servirían sustancialmente para el fin humanizador y de reinserción social de la pena, como lo serían las colonias agrícolas. 

En Colombia se cuenta con una colonia agrícola de mínima seguridad en Acacías (Meta) en la que funcionan diferentes proyectos productivos. Esta modalidad penitenciaria ha sido inexplorada en el resto del territorio nacional, pese a que la normativa consagra este tipo de establecimientos de reclusión, además de prever la producción para su autoabastecimiento, así como la comercialización de sus excedentes (artículos 11 y 20 de la Ley 1709 de 2014, que modifican, a su vez, los artículos 20 y 28 del Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993). 

En el artículo Aproximación a la cárcel agrícola de Kassavetia, se presenta este exitoso tratamiento penitenciario en Grecia, cuyas características podrían ser aplicables al caso colombiano. Una de las particularidades de las cárceles agrícolas es el trabajo obligatorio – además de ser remunerado, cumple, a su vez, propósitos resocializadores–.

Finalmente, ¿por qué la cárcel sí es un factor tan relevante en delitos contra la administración pública y no en delitos que atentan contra la integridad y la vida de las personas? Si se quiere enfocar los delitos contra la administración pública por su alto reproche, ¿por qué no evaluar la exigencia de reparaciones económicas? Esto serviría bastante al Estado, si se compara con la nula utilidad de prolongados periodos en la cárcel en esos casos.

En consecuencia, más detalle y diferenciación en la iniciativa lograría impactos enfocados y con mayores posibilidades de seguimiento y control.