Lupa sobre las superintendencias, revive el debate sobre su independencia

Daniel Eduardo Londoño De Vivero

Abogado especialista en Derecho Público

Recientemente, las actuaciones de varias superintendencias han estado en la lupa de la opinión pública, no solo por las consecuencias que en los diferentes sectores económicos puedan llegar a tener, sino por la relevancia e impacto que tienen en la vigencia del Estado social de derecho.

Por mencionar los casos que más eco han tenido en los últimos meses encontramos: la intervención forzosa de la Superintendencia Nacional de Salud a la EPS Sanitas y Nueva EPS; la imposición de sanciones a varias empresas de transporte especial por violar el régimen de la libre competencia económica por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la práctica de visitas de inspección administrativa a la Registraduría Nacional del Estado Civil, y la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Transporte a varias empresas de transporte de carga relacionadas con el pago establecido por el Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga (SICETAC).

Estas decisiones han revivido el debate respecto a si las superintendencias, particularmente los superintendentes, son realmente independientes del Presidente de la República en la toma de sus decisiones. Más allá de las críticas que siempre existirán frente a la labor que realizan ciertos empleados públicos, los hechos de que los superintendentes sean (i) funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del presidente; (ii) se encuentren sujetos a control político por parte del Congreso y (iii) que las entidades que representan estén adscritas a los ministerios siendo parte de un sector administrativo, ponen en duda, en algunas ocasiones, su imparcialidad.

Es importante recordar que la Constitución Política de 1991 establece la facultad del Estado de intervenir en las diferentes actividades desarrolladas por actores públicos y privados que impactan la sociedad. Como corolario de lo anterior, el constituyente otorgó, en el artículo 189 superior, las funciones de inspección, vigilancia y control al Presidente de la República, las cuales son modalidades de la función de policía administrativa. No obstante, la ley o por delegación presidencial, previamente autorizada por la ley, puede otorgarse el ejercicio de tales funciones a las superintendencias. Estas entidades estatales se encuentran ubicadas dentro de la Rama Ejecutiva en un nivel inferior a los ministerios y departamentos administrativos, debiendo estar adscritas a ellos, independientemente de que tengan o no personería jurídica. Esto según lo indicado en la Ley 489 de 1998.

Para la Corte Constitucional las funciones de inspección, vigilancia y control se traducen en (i) la facultad de solicitar y/o verificar información en poder de los vigilados; (ii) el realizar seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por los vigilados y (iii) la potestad que tiene la autoridad de ordenar correctivos, respectivamente (Sentencia C-165 del 2019). Esto es, en general, el examen que hace el Estado para comprobar que los sujetos vigilados están actuando en estricto apego a la ley. Para tal efecto, las superintendencias realizan investigaciones que deben cumplir con el debido proceso administrativo (ver sentencias C-162/21 y T-398/21), culminando con decisiones técnicas y jurídicas basadas en las pruebas contenidas en cada expediente.

Ahora, los tres elementos ya referidos que a mi juicio constituyen el centro del debate respecto a la independencia de los superintendentes -y las superintendencias- deben ser analizados y debatidos en espacios académicos antes de llegar al órgano Legislativo. Más por cuanto su discusión en el Congreso no parece ser viable en el corto o mediano plazo debido al procedimiento constitucional y legal que debe seguirse, el cual implica la participación del Ejecutivo.

(i) Los superintendentes son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República. Si bien el Decreto 1817 del 2015, proferido en el marco del proceso de adhesión de Colombia a la OCDE, hizo un esfuerzo por dotar de estabilidad a quienes ejercieran como superintendente financiero, de industria y comercio y de sociedades, la disposición que estableció un periodo fijo fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de mayo del 2020 (Rad. 11001-03-24-000-2015-00542-00). Para que tal circunstancia pueda ser una realidad se requiere una reforma legal que modifique la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 775 de 2005. Solo así podría establecerse un período fijo a cada uno de los diez superintendentes^[1].

La situación en comento proporcionaría seguridad en el cumplimiento de las funciones y competencias legales de los superintendentes, estando su gestión blindada contra la injerencia de caprichos, presiones y amenazas de despido por parte de ministros o del mismo presidente. Es inadmisible que un superintendente sea obligado a dejar su cargo por motivos políticos.

(ii) Los superintendentes se encuentran sujetos a control político por parte del Congreso. Pese a que en mi concepto el constituyente derivado se equivocó al haber incluido desde 2007 a los superintendentes como sujetos de control político (numerales 8 y 9 del artículo 135 C. P.), estando consagrada la facultad del Congreso de citarlos y requerirlos, así como proponer su moción de censura, el órgano democrático debería hacer uso de estas funciones hoy día. Esto serviría para ejercer un control adicional a los superintendentes que han sido cuestionados y no han logrado demostrar que sus decisiones están fundadas en pruebas contenidas en los respectivos expedientes administrativos. Es momento de que el Congreso de forma responsable y seria ejerza su función de control político, adoptando las decisiones que correspondan.

(iii) Las superintendencias están adscritas a los ministerios siendo parte de un sector administrativo. Que las superintendencias hagan parte de los sectores administrativos, estando adscritas a un ministerio, implica que el encargado de establecer los lineamientos para su funcionamiento sea el Presidente de la República junto con el respectivo ministro. Esta discusión es honda y delicada, puesto que cambiar tal circunstancia requeriría una modificación de inmensas proporciones a la Rama Ejecutiva del poder público, la cual necesita nuevamente la intervención del Congreso contando con un elemento adicional: la iniciativa gubernamental (artículo 154 C. P.).

Si bien la coyuntura está dada para repensar la estructura de la Rama Ejecutiva en cuanto a la ubicación y cumplimiento de funciones de las superintendencias es poco probable que los cambios legislativos necesarios puedan materializarse, puesto que, como ya se mencionó y recientemente lo recordó la Corte en Sentencia C-043 del 2023, los proyectos de ley relativos a la organización y estructura de la administración nacional requieren la iniciativa legislativa del gobierno de turno.

Más allá de la incertidumbre jurídica generada por actuaciones recientes de algunas superintendencias, las ramas Legislativa y Judicial, así como los órganos de control, han venido cumpliendo a cabalidad sus funciones, materializando y demostrando que el sistema de pesos y contrapesos se encuentra plenamente vigente. No obstante lo anterior, esto no garantiza preliminarmente que los superintendentes ejerzan sus funciones de manera independiente. Ojalá no tengamos que ver decisiones de superintendentes arbitrarias, infundadas y permeadas por la política. La función de los superintendentes es una labor técnica y sus decisiones deben estar fundadas en derecho, teniendo en cuenta lo probado en cada procedimiento administrativo sancionatorio. 

Finalmente, es relevante hacer un llamado a todas las superintendencias para que, en cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad (numerales 8 y 9 del artículo 3 de la Ley 1437 del 2011), salvo en los casos donde aplique la reserva legal, publiquen sus decisiones en sus páginas web, pues de esta manera la opinión pública puede conocer sin ningún tipo de duda o incertidumbre el fundamento de sus actos administrativos. Es inconcebible que se limiten a publicar comunicados de prensa que dejan abierta la interpretación del contenido de una decisión.

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