Gabriel Sánchez
Socio de Posse Herrera Ruiz

Si el lector, como yo, no está familiarizado con los denominados contratos SAFE (Simple Agreement for Future Equity o Acuerdo Simple para Futura Participación), a manera de introducción puede decirse que son instrumentos que se han posicionado como un mecanismo práctico y estandarizado para el recaudo de inversiones en etapas tempranas en los ecosistemas globales de financiamiento de emprendimientos (startups).

El SAFE fue creado en 2013 por Carolynn Levy, abogada de Y Combinator, con la idea de simplificar el financiamiento en etapas tempranas, eliminando complejidades innecesarias de las notas convertibles. Su éxito radica en ofrecer simplicidad, eficiencia de costos y predictibilidad, especialmente al prever un mecanismo de conversión automática a participación accionaria, siempre que se cumplan determinadas condiciones. No obstante, en sistemas de derecho civil como el colombiano, los contratos SAFE enfrentan obstáculos estructurales que pueden hacer que sus efectos automáticos sean legalmente inciertos o prácticamente inviables.

Una de las principales virtudes del contrato SAFE es su estandarización. Startups e inversionistas se benefician al utilizar un documento uniforme en varias rondas de inversión. La conversión automática del interés económico del inversionista en acciones ante eventos determinados (como una ronda de inversión con valoración o un evento de liquidez) evita renegociaciones complejas y documentación adicional.  En otras jurisdicciones, la legislación societaria y las estructuras de gobierno corporativo permiten esta automaticidad, que constituye, precisamente, uno de los atributos más valorados del SAFE. Aunque desde una óptica tradicional y conservadora este tipo de mecanismos podría parecer riesgoso o imprudente, es justamente esa automaticidad –y su correlativa agilidad– la que responde a la lógica propia del capital de riesgo, donde el dinamismo y la incertidumbre respecto del desempeño futuro del negocio justifican esquemas contractuales más flexibles y menos formalistas.

En Colombia, sin embargo, la arquitectura societaria impone varios desafíos. Primero, la diversidad de tipos societarios (sociedad anónima, sociedad por acciones simplificada y limitada) y la rigidez estatutaria dificultan la aplicación uniforme de los contratos SAFE.  La intervención de diversos órganos societarios en una operación de capitalización –como la asamblea de accionistas y la junta directiva– respecto de asuntos como la emisión y colocación de acciones, convierte la conversión automática prevista en el SAFE en una ficción, salvo que dichas autorizaciones se otorguen anticipadamente, lo cual no siempre es viable ni oponible a terceros.

Además, si bien la ley colombiana permite la suscripción de acciones con pagos en cuotas, impone un plazo máximo para el pago total, lo que restringe la flexibilidad que el SAFE ofrece en otras jurisdicciones. Finalmente, la reducción de capital para deshacer suscripciones bajo un SAFE no convertido puede ser inviable, dadas las estrictas reglas de protección de acreedores y los procedimientos formales exigidos por la ley (principio de integración y mantenimiento del capital).

A pesar de estos desafíos, los practicantes colombianos han identificado mecanismos para adaptar la estructura SAFE sin perder sus atributos esenciales. Una estrategia común es ejecutar un contrato SAFE estandarizado acompañado de un side letter que ajuste el acuerdo a situaciones jurídicas y societarias particulares. Esta práctica permite mantener la estandarización del instrumento frente a diversos inversionistas, sin sacrificar la adecuación a determinadas realidades.

Una adaptación especialmente útil consiste en estructurar la inversión como un “anticipo para futuras capitalizaciones”. Bajo esta figura, los accionistas pueden aprobar de manera anticipada tanto la recepción de los recursos como la futura emisión y suscripción de acciones, supeditadas al cumplimiento de ciertas condiciones (por ejemplo, alcanzar una valoración predeterminada o concretar una ronda de financiación calificada). La capitalización de este tipo de anticipos no requiere del procedimiento de reglamento de colocación de acciones, y en ese caso dependerá exclusivamente de la decisión de la asamblea. Otro atributo de los anticipos que permite replicar una característica clave del SAFE es su tratamiento como un instrumento de equity y no como endeudamiento. Al contar con una aprobación previa y detallada de los accionistas, y al documentar las condiciones suspensivas aplicables, se puede replicar la conversión automática contemplada en el modelo original del SAFE.

Otros mecanismos incluyen pactos de accionistas (SHA) con acuerdos de voto que aseguren las aprobaciones necesarias para emitir acciones en el momento oportuno. En algunos casos, los accionistas existentes asumen obligaciones vinculadas a sus acciones para votar a favor de dicha capitalización futura, armonizando la formalidad legal con las expectativas del inversionista bajo el SAFE.

Incluso con estas adaptaciones, persisten asuntos complejos. Determinar el número de acciones a emitir al momento de la conversión exige claridad en las reglas de valoración: si el SAFE se basa en una valoración pre-money o post-money, si incluye topes de valoración (valuation caps) o descuentos, y cómo se implementan estos términos bajo el derecho colombiano, son aspectos técnicamente exigentes. La determinación de la diferencia entre el valor nominal de las acciones y su precio de venta (prima en colocación) también plantea retos particulares cuando existen varios inversionistas con SAFE o cuando se han celebrado rondas sucesivas de inversión.

Estas dificultades reflejan una tensión de fondo entre la aspiración del SAFE a una simplicidad universal y la realidad compleja y formalista del derecho societario colombiano.  Si bien puede lograrse una equivalencia funcional acudiendo a la creatividad en la redacción y a una planificación adecuada, un SAFE puramente automático y estandarizado sigue siendo esquivo bajo el marco legal vigente.

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