Jonathan Ochoa Arias
Abogado de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Procesal Civil y magíster en Derecho Procesal

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia SC 1422 del 22 de mayo del 2025, bajo Radicación 68001-31-10-005-2021-00314-01, con ponencia de Martha Patricia Guzmán Álvarez, creó una institución jurídico sustancial novedosa, que es la “sociedad especial de hecho”, diferenciándola de la sociedad patrimonial de hecho tradicional regulada por la Ley 54 de 1990.

De esta forma, ambas sociedades pueden surgir después de la conformación de la sociedad marital de hecho con posterioridad al lapso de los dos años, pero para que aplique únicamente la sociedad especial de hecho, uno de los compañeros permanentes debe estar casado(a) y tener vigente la sociedad conyugal, con el propósito de que se genere la comunidad de bienes entre los compañeros permanentes, porque es una realidad social que se está viviendo en el país.

Para el efecto, la Corte fijó las siguientes reglas para esta institución jurídica sustancial:

1. Siempre que se haga ilusoria la pretensión de la sociedad patrimonial de hecho por existir de forma simultánea la sociedad conyugal, el juzgador de instancia respectivo deberá decretar la sociedad de hecho especial y su inmediata disolución, cuando reúnan los demás requisitos para la declaratoria de la sociedad patrimonial de hecho.

2. Esta nueva sociedad estará integrada por los activos y pasivos adquiridos con el esfuerzo de los compañeros permanentes de forma mancomunada a partir de los dos años de convivir de forma continua.

3. Esta sociedad es de naturaleza civil y su forma de liquidación es por el mismo procedimiento que la liquidación de sociedades patrimoniales.

4. En la cuestión probatoria se deberá demostrar que la adquisición de ese patrimonio obedeció al esfuerzo mancomunado de los compañeros permanentes, pudiendo caber dentro de las pruebas el indicio, no habiendo prueba tarifaria para la demostración del esfuerzo mancomunado.

5. Se debe citar dentro del proceso declarativo y liquidatorio al cónyuge que mantiene vigente la sociedad conyugal con alguno de los compañeros permanentes en calidad de litisconsorte necesario.

6. Liquidado el patrimonio de los compañeros permanentes, el patrimonio de la sociedad conyugal puede acrecentarse en lo que le corresponda en la liquidación de la sociedad especial de hecho al compañero(a) permanente que está casado con la sociedad conyugal vigente.

Planteado lo anterior, la problemática surge entorno al derecho procesal por la citación del cónyuge de ese compañero(a) permanente que está casado con la sociedad conyugal vigente que debe citarse en calidad de litisconsorte necesario dentro del proceso judicial. Hay que recordar que la procedencia del litisconsorcio necesario es cuando estamos frente a una relación jurídica sustancial única e indivisible por virtud de una relación de convención o legal, debiéndose definir en la sentencia esa relación jurídica sustancial.

Es así como, en mi criterio, no se debió categorizar la intervención del cónyuge de alguno de los compañeros permanentes en calidad de litisconsorte necesario, dado que no ha surgido entre este y los compañeros permanentes convención alguna, es decir, de esa unión marital de hecho inicialmente que generó la sociedad de hecho especial no hizo parte el cónyuge en ningún momento, siendo únicamente dicha relación marital y sociedad especial de hecho, valga la reiteración, entre los compañeros permanentes, y menos aún, no hay una disposición normativa que determine su vinculación al proceso. Como si fuera poco, la sentencia que resuelva la sociedad especial de hecho va a ser única y exclusivamente entre los compañeros permanentes, no teniéndose que pronunciar sobre el cónyuge de alguno de esos compañeros en la sentencia respectiva.

Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la intervención de ese cónyuge es para que pueda controvertir si los activos y pasivos se consiguieron en esfuerzo de forma mancomunada por esos compañeros permanentes, por lo cual no entrarían dentro de la liquidación de la sociedad especial de hecho ni quedarían dentro de la sociedad conyugal.

Por ello, la Corte pasa por alto que dentro del Código General del Proceso (CGP) ya existe una figura para que ese cónyuge pueda intervenir dentro del proceso, porque está claro que tiene interés en las resultas, por la exclusión de los activos y pasivos de esa sociedad especial de hecho, para que sigan incorporados en la sociedad conyugal. Dicha figura procesal es la coadyuvancia, de conformidad con el artículo 71 del CGP.

Valga reiterar que la intervención de ese cónyuge no va a ser resuelta en la sentencia, porque no está dentro de la relación jurídica sustancial única e indivisible entre los compañeros, ya que no hay una convención o disposición legal que así lo determine, y, adicionalmente, la intervención que tiene ese cónyuge es para efectos de proteger su patrimonio, si lo ve en peligro; para excluirlo de esa sociedad especial de hecho y para que quede en el patrimonio de la sociedad conyugal.

Es de recalcar que tiene mayor protección la figura del litisconsorcio necesario que la coadyuvancia, pero es improcedente tenerlo como litisconsorcio necesario por la ausencia del mentado vínculo convencional y la disposición legal.

Recordemos que en la figura de la coadyuvancia la persona puede intervenir dentro del proceso declarativo, tomando el proceso en el estado en que se encuentre, mientras no se haya dictado sentencia de única instancia o sentencia de segunda instancia, y debe demostrar interés en el proceso, es decir, en el caso del cónyuge, demostrar que pretende excluir activos y pasivos dentro de la sociedad de hecho especial, para que sigan dentro de la sociedad conyugal.

Por último, pero no menos importante, bien se sabe que la jurisprudencia encarna la realidad social, y entra a modificar las interpretaciones de las normas, tanto sustanciales como procedimentales, lo que denominamos el derecho viviente, pero ese derecho viviente no puede entrar a soslayar las normas procesales que son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con el artículo 13 del CGP, dado que las reglas de juego tienen que estar definidas de forma previa a la iniciación del proceso.

Por ello, la invitación a que se replanteé la actuación procesal del cónyuge del compañero(a) permanente dentro del proceso, modulándose de litisconsorcio necesario a coadyuvante, pudiendo intervenir en el proceso declarativo y en el proceso liquidatorio, es decir, ampliando esa coadyuvancia en procesos liquidatorios, a pesar de la restricción del artículo 71 del CGP, que determina que solo es para procesos declarativos, puesto que debe prevalecer el principio procesal del derecho a la defensa y la propiedad privada.

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