Abdón Mauricio Rojas
Abogado especialista, magíster en Derecho y doctor en Derecho
Jefe del Departamento de Estudios Jurídicos de la Universidad Icesi

La definición del régimen de visitas y la fijación de alimentos –respecto de los hijos menores– son dos cuestiones fundamentales que deben resolver los padres que no conviven. Aunque el sentido común sugiere que ambos temas deberían tramitarse conjuntamente –por su estrecha vinculación–, en la práctica judicial persiste un obstáculo: muchos jueces consideran que tales pretensiones no pueden acumularse en un mismo proceso.

En efecto, algunos funcionarios sostienen que los numerales 2 y 3 del artículo 390 del Código General del Proceso (CGP) reservan el trámite del verbal sumario a asuntos relativos a alimentos y de familia, sin mencionar al régimen de visitas. Por tanto, se aplica por defecto el artículo 368, que remite al trámite del proceso verbal todo asunto contencioso que no tenga un trámite especial. Por consiguiente, no se darían los presupuestos de la acumulación del artículo 88 del CGP, pues esta disposición condiciona la mencionada integración a que las pretensiones puedan tramitarse “por el mismo procedimiento”. Esto obligaría a las partes a iniciar dos procesos diferentes, pese a que se trata de un mismo conflicto familiar.

Afortunadamente, varios jueces y tribunales han acogido una tesis distinta, aunque en ocasiones lo hacen sin justificarla expresamente en el auto admisorio. Por eso propongo aquí una posible fundamentación para esta segunda postura. 

Esta versión alternativa advierte que el numeral 9 del artículo 390 del CGP establece que también se adelantarán así, “los que en leyes especiales se ordene tramitar por el proceso verbal sumario”. Esto supone, por consiguiente, que es una disposición abierta que deja la posibilidad, por habilitación, para la incorporación de otras temáticas que, por su naturaleza, deban también tramitarse por el mismo procedimiento.

Precisamente, el inciso 3 del artículo 1º de la Ley 1008 de 2006 dispone que los asuntos relativos a principios, derechos, garantías y libertades de los niños y las familias –amparados por tratados y convenios internacionales vigentes en Colombia– deberán tramitarse mediante el proceso verbal sumario.

Interpretada de manera amplia, esta disposición conlleva aceptar que cualquier asunto concerniente a menores debe seguir, indefectiblemente, este procedimiento, pues nada queda por fuera de los tratados, convenios o del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, el artículo 9º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (incorporada mediante la Ley 12 de 1991) reconoce el derecho del menor a no ser separados de sus padres y a “(...) mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (...)”.

En consecuencia, dado que el derecho de visitas y de unidad familiar hacen parte del conjunto de principios, garantías y libertades de los niños que conforman el bloque de constitucionalidad strictu sensu, debemos concluir que por expresa disposición de la Ley 1008 de 2006 se ordena el trámite del proceso verbal sumario. Por tanto, se trataría de una pretensión acumulable con aquella de regulación de alimentos.

Este argumento enfrenta, sin embargo, tres objeciones:

(i) Que la Ley 1008 de 2006 es anterior al artículo 390 del CGP, de modo que la omisión del trámite verbal sumario refleja una decisión legislativa posterior que desplaza lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1008. En tal caso, se preferiría el artículo 390. 

(ii) Que el mismo artículo 1º de esa ley determinó que la legislación interna podría establecer competencias expresas o procedimientos específicos para resolver los asuntos referidos por ella, en cuyo caso deberá respetarse “lo previsto en la legislación específica de cada materia”. Esto se interpretaría como una habilitación al legislador posterior para excluir del proceso verbal sumario ciertos temas.

(iii) Que la Ley 1008 se refiere, más que a asuntos ordinarios sobre menores, a procesos judiciales previstos en los instrumentos internacionales, vale decir, a conflictos internacionales que involucren menores.

Frente a las dos primeras objeciones, cabe aclarar:

Primero: La regla de temporalidad solo presta utilidad ante una verdadera colisión normativa. Y, en ese sentido, debemos preguntarnos si los artículos 390 del CGP y 1º de la Ley 1008 están realmente en conflicto. Una respuesta afirmativa resulta al menos dudosa, porque el artículo 390 del CGP guarda silencio sobre el régimen de visitas, mientras que el artículo 1º de la Ley 1008 lo regula expresamente. Por consiguiente, el silencio y la regulación, enfrentadas, no constituye una antinomia. Y el silencio, en sí mismo, no constituye prohibición.

Segundo: Si existiera una antinomia, estaríamos forzados a concluir que una de las dos normas tendría que ser inválida, pues dos reglas contradictorias no pueden existir al mismo tiempo en un sistema jurídico. Por tanto, alguna debería estar desactivada por derogación implícita conforme con los artículos 71 y 72 del Código Civil. Pero ninguna de ellas lo está, porque el silencio no es derogatorio.

Tercero: El inciso 4 del mencionado artículo 1º no habilita realmente al legislador futuro para desconocer el trámite sumario, sino, antes bien, condiciona la definición del trámite de esos asuntos, a que siempre se ajuste a los instrumentos internacionales.

Respecto de la tercera objeción, no es correcto afirmar que la Ley 1008 se refiera únicamente a los conflictos internacionales de menores. Por ejemplo, la Corte Constitucional, en Sentencia T-513/2020, aplicó esta ley para resolver un caso interno sobre salud infantil, señalando que los instrumentos internacionales que tratan sobre derechos, garantías, principios o libertades “tienen aplicación directa en los procesos judiciales o administrativos (...) pues la Ley 1008 de 2006 otorgó competencias a diferentes actores institucionales para conocer y tramitar [tales] asuntos (...)” (p. 15).

A esto se suma el artículo 9º de la Ley 1098 de 2006, que ordena aplicar, en caso de conflicto normativo, la disposición más favorable al interés superior del niño. Desde esta óptica, resulta más beneficioso para los menores permitir la acumulación de pretensiones en un solo proceso –es más expedito y coherente–. En ese sentido, no solo sería viable, sino constitucionalmente exigible, aceptar que son pretensiones acumulables dentro del proceso verbal sumario. Negar esta posibilidad implicaría dividir artificialmente un conflicto unitario, generar dilaciones indebidas y desconocer el mandato de celeridad y protección integral consagrado en el bloque de constitucionalidad, frente a una población especialmente protegida.

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