La simulación y su prescripción: fin del debate

Luis Enrique Galeano Portillo

Socio Gerente de Resolución de Conflictos / Torrás Abogados

le.galeano@torras.co

@LEGALEANO

 

Con mucha frecuencia, al estudiar la recomposición de patrimonios familiares nos encontramos con transferencias de bienes -inmuebles y muebles (acciones o cuotas de interés)- de padres a hijos, u otros familiares o allegados, en las que se acudió a escrituras de confianza que indican la realización de cierto negocio jurídico cuando en realidad no se ha celebrado nada o el negocio real es otro que quiere mantenerse oculto. A estos actos se les conoce como negocios simulados y encuentran enunciación legal en el artículo 1766 del Código Civil, aunque su estudio requiere ahondar en el abundante desarrollo jurisprudencial que tiene esta figura.

 

En la Sentencia C-071 del 2004, la Corte Constitucional hizo referencia, basándose en la doctrina, a “ciertas condiciones que debe reunir la simulación”. El profesor Leon Julliot De La Morandiere precisa las siguientes en la obra citada en dicha sentencia:

 

1.  Las partes deben estar de acuerdo sobre el contrato que ellas celebran en realidad. La simulación debe distinguirse del dolo, por el cual uno de los contratantes busca perjudicar al otro.

 

2. El acto secreto debe ser contemporáneo del acto aparente. La simulación debe ser distinguida del acto posterior que revoca o modifica un acto anterior realmente convenido.

 

3. El acto modificatorio es secreto: su existencia no debe ser revelada por el acto aparente. Así, la declaración de encargo, por la que una persona declara hacer una oferta por cuenta de otro sin dar a conocer inmediatamente el nombre de esta última, no contiene una verdadera simulación.

 

De La Morandiere señala que la simulación puede recaer sobre diversos elementos del contrato. (i) Sobre el objeto: se tratará a menudo de una simulación parcial, la más frecuente es aquella que recae sobre el monto exacto del precio de una venta. (ii) Sobre la causa: ella tiene por fin ocultar la verdadera naturaleza del contrato. Por ejemplo, una donación será disfrazada bajo la apariencia de una venta, una deuda de juego será ocultada bajo un “negocio” como si se “tratara” del pago de una operación comercial. (iii) Sobre la persona de uno de los contratantes: será el caso en que una donación se hace a una persona interpuesta que no es la verdaderamente gratificada.

 

A menudo, la simulación supone un fraude, que puede ser de dos tipos. (i) Fraude fiscal: se oculta una donación bajo la apariencia de una venta para pagar derechos menos elevados. (ii) Fraude civil: se busca evitar la aplicación de reglas de orden público como aquellas sobre las incapacidades de recibir o aquellas sobre la reserva hereditaria. Sin embargo, el autor señala que puede haber simulación sin fraude. Por ejemplo, cuando un benefactor desea disimular su donación para guardar el anonimato.

 

Deshacer la simulación

 

Pasando al campo del litigio encaminado a deshacer estos actos simulados, siempre ha surgido como tema de discusión la prescripción que debe cobijar a estos negocios y desde cuándo debe contarse dicho término. Lo cierto es que el asunto es bastante desconocido aún. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha venido decantando y explicando la aplicación de esta figura.

 

Primero, es claro que, al no tener un término prescriptivo especial, se aplica la norma general de 10 años. Pero, ¿desde cuándo se debe contar dicho plazo? En principio, por tratarse del ataque a un acto o negocio, se entendería que ese plazo debe contarse desde la celebración del mismo, sin embargo, esa contabilización no es correcta.

 

Resaltemos dos eventos, que son los conflictos con los que nos encontramos en asuntos de familia con mayor frecuencia: uno, el de la acción de simulación iniciada por los herederos del contratante, y el otro, el del desconocimiento del acto real por quienes intervinieron en él, en vida de los simulantes.

 

En el primer evento, la Corte tiene definido que cuando la acción de simulación corresponde al heredero o cónyuge sobreviviente, es decir, cuando se inicia por las consecuencias directas para ellos, por afectar la masa social o de la herencia, el fallecimiento del causante hace que estos adquieran, desde ese momento, iure proprio -la legitimación para actuar- y el término prescriptivo contará desde ahí. (CSJ, S. Civil, Sent. 119972016, ago. 29/16, entre muchas otras).

 

Ahora, en vida de los simulantes, se reiteró recientemente (CSJ, S. Civil, Sent. SC-218012017, dic. 15/17) que el punto de partida para contar el término prescriptivo no será la fecha de celebración del acto simulado, sino el momento en el cual se desconozca el negocio real por parte del deudor de la simulación. Desde allí nace el interés para iniciar las acciones para deshacer el contrato simulado. En este reciente fallo, la Corte analiza cuándo comienza a contarse el término de prescripción, tratándose de un negocio cuestionado como relativamente simulado, y concluye que “dicho plazo letal no puede contarse desde la fecha de celebración del negocio, sino a partir de un hecho que implique un desconocimiento del derecho o relación jurídica acordada entre las partes del convenio”.

 

Se explica que, como se había indicado desde 1955 y reiterado en sentencia del 20 de octubre de 1959, “la acción de simulación, cierto es, tiene naturaleza declarativa. Por medio de ella se pretende descubrir el verdadero pacto, oculto o secreto, para hacerlo prevalecer sobre el aparente u ostensible. Pero para el ejercicio de la acción de simulación es requisito indispensable la existencia de un interés jurídico en el actor. Es la aparición de tal interés lo que determina la acción de prevalencia. Mientras él no exista, la acción no es viable. De consiguiente, el término de la prescripción extintiva debe comenzar a contarse desde el momento en que aparece el interés jurídico del actor. Sólo entonces se hacen exigibles las obligaciones nacidas del acto o contrato oculto, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 2535 del C. C”.

 

“Así tratándose de una compraventa simulada, el interés del vendedor aparente, para destruir los efectos del contrato ostensible cuando el comprador aparente pretende que tal contrato es real y no fingido, desconociendo la eficacia de la contraestipulación, nace sólo a partir de este agravio a su derecho, necesitado de tutela jurídica”.

 

La Sala entiende que “es más acorde con la justicia considerar que mientras esté vigente el pacto simulatorio entre las partes, no puede empezar a correr la prescripción y, por consiguiente, la exigibilidad que demarca el hito para ese efecto, conforme al art. 2535 del C.C., solo puede surgir desde el momento en que una de las partes, o sus herederos, desconoce el pacto. En otros términos, mientras el ‘deudor’ en la simulación, esto es, quien tiene el derecho objeto del negocio oculto, no desconozca los atributos del otro contratante, éste no estaría compelido a ‘obrar’ con el inicio de la acción simulatoria, y por eso mismo, en el entretanto no podría contarse el término de la prescripción extintiva. Sólo desde el alzamiento en rebeldía del deudor, podría iniciarse el fatal plazo prescriptivo”.

 

Así las cosas, la tan usada estrategia de defensa de “guardar silencio” por 10 años, para luego desconocer el carácter simulado de los negocios y alegar la prescripción, está llamada a fracasar.