El rol de la crianza de los hijos no depende del género

Luis Enrique Galeano Portillo

Socio Gerente de Resolución de Conflictos / Torrás Abogados

le.galeano@torras.co

@LEGALEANO

El aumento de rompimientos de las relaciones familiares y la tendencia a la procreación extramatrimonial o extramarital han generado que, cada vez con más frecuencia, se presenten discusiones judiciales entre los padres para definir la custodia y el cuidado personal de sus hijos menores. La Corte Suprema de Justicia ha dejado claro que los estereotipos femeninos y masculinos deben dejarse a un lado a la hora de tomar decisiones en esta materia, pues “las diferencias entre hombres y mujeres no son más que las asignadas por la biología y que se manifiestan de manera física”.

Como anécdota normativa podemos recordar que los artículos 63 y 64 de la Ley 153 de 1887 preponderaban la figura materna sobre la definición de la custodia e indicaban que “toca a la madre el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad”. También se disponía que “toca al padre el cuidado personal de los hijos varones mayores de cinco años que haya reconocido”.

Disposiciones legales como estas hicieron común oír expresiones como que “si el menor es un pequeño, debe estar con su mamá”, o que “si es niña, solo la madre podrá cuidarla”. Estas frases configuran ejemplos claros de lo que hoy debemos entender como estereotipos de género, proscritos, por supuesto, de cualquier decisión judicial.

En el 2017, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Aroldo Quiroz, acudió a Cusack & Cook (2012, pág. 11) para explicar un estereotipo de género como “una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir”. En ese sentido, dice la Corte que “los estereotipos de género son las creencias –que usualmente no cuestionamos– sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar características o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en función de esos roles”.

La corporación destaca que la práctica judicial puede ir más allá de la justicia misma en casos particulares, para contribuir a modificar las prácticas sociales discriminatorias que promueven la violencia de género. Por eso, el organismo hizo un llamado a los operadores judiciales a implementar el enfoque de género en la administración de justicia, entendiendo que las diferencias entre lo masculino y lo femenino han sido construidas socialmente y pueden ser modificadas.

Retomando la sentencia, “adoptar un enfoque de género en la práctica judicial no es un capricho. Parte de una perspectiva de derechos que busca superar los estereotipos que generan discriminación y violencia, por lo tanto, implica tomar de manera consiente decisiones orientadas a acabar con esas situaciones”.

En esta decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia se protegieron los derechos fundamentales de un padre y de su menor hija, la cual le fue arrebatada de su cuidado por el simple hecho de ser hombre y su hija ser una mujer que había llegado a la adolescencia.

Al respecto se debe resaltar el siguiente análisis: “El fallador accionado consideró que, en razón del género de la menor (femenino), era su madre por el hecho de ser mujer la figura parental llamada a acompañarla en su adolescencia y desarrollo armónico, pues al compartir el mismo sexo, aquella podría brindarle una atención y cuidado especial o delicado, asistencia personalizada y enseñar y proteger el pudor, afirmaciones que constituyen una verdadera discriminación del progenitor y de su hija con fundamento en la masculinidad”.

La Corte considera que la decisión cuestionada estereotipa el papel del género en la familia, pues desconoce el pluralismo y el cambio de rol de lo femenino y lo masculino en la actualidad, cuando existen nuevas formas de pensar, sentir y actuar. La corporación asegura que “es irrazonable afirmar que un progenitor del género masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la pubertad porque el hecho de ser masculino afecta la intimidad, privacidad, salud y pudor de la menor”.

Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-587 del 21 de septiembre del 2017, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, confirma la decisión de la Corte Suprema de Justicia, complementa aspectos cruciales, destacando que la masculinidad no incapacita al padre para desarrollar habilidades de enseñanza y proteger los derechos fundamentales de su hija menor de edad, e indica que la masculinidad no tiene que traducirse en un trato indelicado hacia los menores.

“El argumento del juez termina siendo discriminatorio en cuanto asigna roles absolutos en la crianza de los menores de edad que han mutado en el estado actual de las relaciones familiares. En su concepción tradicional de género, solo las mujeres adultas son aptas para guardar y cuidar a las niñas, mientras los hombres, tienen vedada la custodia exclusivamente por su condición natural masculina”, afirma la Corte.

El organismo recuerda que todas las actuaciones judiciales deben estar basadas en la igualdad de trato que ampara la Constitución y que las diferenciaciones fundamentadas en elementos innatos a los sujetos -como género, sexo, raza u origen- van en contravía de la norma superior.

Además, la aplicación del enfoque de género es vinculante por hacer parte de los derechos prevalentes de los menores de edad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos “constata que la determinación del interés superior del niño, en caso de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres, o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”.

Ahora bien, como los fallos de custodia y cuidados personales, salvo que se dicten dentro de un proceso de divorcio, son de única instancia, es importante resaltar que si el juez de familia utiliza argumentos discriminatorios fundados en estereotipos de género, incurre en un defecto material o sustantivo, en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución, siendo los tres eventos causales de procedencia específica para una acción de tutela contra providencias judiciales.

Así lo entendió también la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en reciente fallo de tutela, al dejar sin efecto una sentencia en la que se asignaba la custodia de un menor a la madre, desconociendo el interés superior del niño, quien lleva casi dos años bajo el cuidado exclusivo de su padre, porque para ello el operador judicial se basó, principalmente, en la edad del menor y el estereotipo de estar mejor con la madre, por ser mujer. Omito identificar esta sentencia por tratarse de una decisión susceptible aún de ser impugnada.

En conclusión, los órganos de cierre judicial han reflejado en sus providencias la evolución de igualdad de géneros frente a los roles propios de la familia y han proscrito a los demás operadores judiciales desconocer dicha igualdad so pretexto de estereotipos del papel masculino o femenino frente a la crianza de los hijos.