Custodia compartida debe ser la regla general para garantizar el interés superior de los menores

Luego del importante reconocimiento sobre la custodia compartida realizado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional aseguró en un reciente fallo que si bien en Colombia no existe una regulación integral sobre la custodia compartida (deuda legal que le reprocha al legislador), las normas constitucionales permiten asegurar que su determinación debe ser la regla general en este tipo de procesos.

De hecho, hizo ver que a través de múltiples pronunciamientos esa corporación ya venía reconociendo esta institución jurídica, pues, a su juicio, se constituye como una forma para garantizar el interés superior de los menores. (Lea: NOVEDAD: Corte Suprema de Justicia admite régimen de custodia compartida)

Sin embargo, en esta oportunidad advirtió que ese escenario debe ser propiciado por el juez de familia, mediante una exhortación diligente a las partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos comunes.

De no ser ello posible, el operador judicial, en cada caso concreto y según revelen las pruebas y la opinión de los menores, es quien tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulte más apropiado para los involucrados, estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente. 

Con base en esa premisa, el alto tribunal resaltó que los acuerdos de custodia compartida y cuidados personales que celebren los progenitores, o la definición que respecto de los mismos realice el juez de familia según las circunstancias que evalúe caso a caso, deben ceñirse como mínimo a tres pilares fundamentales:

1. El principio de corresponsabilidad parental, que se traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, cuidado y educación de los hijos comunes.

2. El principio de igualdad parental, que refiere a la igualdad real entre ambos padres, el cual permita afianzar la progenitura responsable constitucionalmente establecida. (Lea: Conciliaciones sobre custodia que limiten derechos de uno de los padres no deben aprobarse)

3. El derecho a la coparentalidad de los menores, que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos que permitan ponderar su conveniencia según el contexto familiar.

Frente a este último punto destacó los siguientes, sin pretensión de exhaustividad:

1. Escuchar y tener en cuenta la opinión de los menores en lo relacionado con la definición de su custodia y cuidado personal, según su edad y nivel de madurez, en tanto son sujetos de derechos.

2. La edad de los hijos comunes, ya que durante los primeros años de vida el modelo compartido no siempre puede ser el más garantista de sus derechos.
   
    
3. El ejercicio de la custodia compartida debe aparejar una continuidad, una estabilidad en los cuidados personales y un bienestar relacional e integral para los menores. De allí que resulte indispensable la idoneidad de ambos padres para ejercer la custodia compartida, su flexibilidad de tiempo y su compromiso con el sostenimiento de los hijos comunes.
   
    
4. La interacción e interrelación del menor con sus figuras paternas, con el fin de que puedan crecer en un círculo de afecto y seguridad.
   
    
5. El lugar donde estará el menor: residencia alternada en el domicilio cercano de los padres (proximidad geográfica) o domicilio familiar del menor con alternancia de residencia de los padres. Sobre el punto, la Sala resaltó que, desde la experiencia internacional, el modelo de residencia alternada del menor en el domicilio de los padres es el más acogido.
    
6. El tiempo que el menor estará bajo el cuidado de cada progenitor, velando porque sean periodos equilibrados y equitativos. Lo más recomendable, para la Corte, es que sean por semanas o periodos mensuales, en tanto el sistema de días alternados en una misma semana no favorece la adaptación del menor y genera confusión en sus rutinas diarias.
   
    
7. El ajuste del menor al hogar familiar, la escuela y la comunidad. En tal sentido, la determinación del modelo de custodia compartida debe tener en cuenta que los procesos de escolaridad empiecen o continúen su curso normal y que los menores mantengan sus hábitos y rutinas generales (tareas, comidas, sueño, responsabilidades propias de la edad), sin causar mayores traumatismos en el proceso de desarrollo armónico e integral. Significa lo anterior que, por ejemplo, en caso de tener residencias alternadas podrá contar con hábitos que, de común acuerdo, establezcan los padres, como patrones de orientación y crianza comunes o, cuando menos, semejantes. 
   
    
8. La salud física y mental de los progenitores, teniendo en cuenta que solo en aquellos casos absolutamente extremos y que cuenten con los debidos certificados médicos que demuestren la falta de idoneidad física o mental de la madre o el padre no resulta conveniente otorgar el ejercicio de la custodia y el cuidado personal compartido de los menores hijos.
   
    
9. La convivencia con el menor trae implícito que el progenitor que se encuentra bajo su cargo deba asumir los gastos económicos como brindar vivienda, alimentación y recreación durante los días que aquel permanezca en su residencia. Además, se deberá establecer de forma equitativa y proporcionada a la capacidad económica de los alimentantes (regla general de alimentos) lo concerniente a gastos fijos como educación, salud y vestido, entre otros, al igual que lo relacionado con los demás gastos extraordinarios.

La Corte aseguró que estos tres pilares fundamentales para el ejercicio de la custodia y los cuidados personales compartidos por ambos progenitores adquieren importancia, en tanto se enfocan en garantizar a los hijos menores de edad una seguridad y tranquilidad en su entorno alternado, eliminando o superando las desventajas que pueda aparejar este modelo familiar que debe operar en beneficio del interés de los menores. (Lea: ¿Cómo funciona la custodia de menores compartida?)

 Dificultades

Ahora bien, en el fallo se aclara que este modelo también presenta una serie de dificultades en la adaptación de menores, como, por ejemplo:

1. El acople paulatino a las residencias alternadas.

2. Que en cada casa se definan hábitos, reglas y horarios diferentes.
   
    
3. Que existan estilos educativos o pautas de crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se reporte ansiedad entre los menores hijos.

Según el pronunciamiento, estos tres problemas son los más recurrentes, por lo cual se requiere de una interacción civilizada de los padres para lograr superarlos fijando rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y estables que atiendan al bienestar y la salud de los menores hijos.

En todo caso, la Sala advirtió que cuando esa problemática es persistente debe recordarse que las sentencias judiciales que definen la custodia y el cuidado personal de los niños y adolescentes no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, de tal manera que en cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para que evalúe las condiciones que son más adecuadas para el bienestar de los menores y sus derechos fundamentales (M. P. Cristina Pardo).

Corte Constitucional, Sentencia T-384, Sep. 20/18.