¿Cómo funciona la custodia de menores compartida?

 

Johanna Novoa Serna

Abogada Asociada / Torrás Abogados

j.novoa@torras.co

           

En la actualidad, muchas parejas toman la decisión de divorciarse, separarse de cuerpos o simplemente de tener hijos sin conformar una comunidad de vida. Es en estos casos cuando los padres se cuestionan sobre la manera en la que cuidarán a sus hijos, pues cada vez es más frecuente que ambos progenitores quieran responsabilizarse de la crianza, cuidado y educación de ellos de manera personal y acudir a una modalidad de custodia compartida, de usanza en varios países, que aún no tiene una reglamentación legal en Colombia.

 

Entonces, resulta preciso indicar que el marco constitucional y legal señala que los niños, en razón de su condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental para llevar una vida totalmente independiente, requieren una protección especial por parte del Estado, la familia y la sociedad. En las relaciones domésticas, esa protección se conoce como el cuidado y custodia personales de los hijos.

 

El artículo 44 de la Constitución Política señala el cuidado y el amor como uno de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y tanto aquel como el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia determinan que los menores tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. También se establece en la misma norma que “solo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”, con la advertencia de que “en ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.

 

Nuestro ordenamiento civil no define expresamente el concepto de cuidado personal. Sin embargo, el artículo 23 del citado Código de la Infancia y la Adolescencia señala que los niños y adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

 

De lo anterior podemos deducir que la figura de la custodia implica un derecho de los menores y un encargo para los padres, relativo al cuidado, crianza y educación de los hijos, de manera particular, y, en general, de todos los actos y acciones que busquen ofrecer protección y garantizar su desarrollo integral, encargo que deben ejercer ambos padres de consuno cuando viven juntos.

 

Separación

 

Cuando los padres se separan, en razón a que se produce una ruptura de la convivencia, o cuando esta nunca se ha dado, necesariamente deberá establecerse quién de los dos progenitores asumirá la responsabilidad de la custodia y el cuidado personal de los hijos comunes. Así, se faculta, en principio, a los padres para que de común acuerdo lo establezcan u otorguen esta posibilidad al juez de familia, quien decidirá de manera equilibrada y bajo los criterios de la sana crítica con quién deberán permanecer los hijos, teniendo en cuenta siempre el principio del interés superior del niño. Se reglamentará también un régimen de visitas a favor del padre de cuyo cuidado se sacaren los hijos, pues es necesario mantener los lazos de afecto, trato y comunicación de estos con ambos progenitores.

 

En efecto, le corresponderá al juez de familia determinar los elementos pertinentes, en el contexto del caso particular y teniendo en cuenta los hechos y circunstancias probados en el proceso, para dotar a los hijos menores de un contenido concreto, estableciendo su importancia en las relaciones paterno-filiales.

 

Evaluar y determinar el interés superior de los niños y adolescentes impone fijar unos elementos, relaciones y criterios de ponderación, aplicando todos los procedimientos que garanticen los derechos de los menores, para finalmente establecer qué es lo mejor para el niño y determinar quién deberá ejercer su custodia y cuidado personal. Esto no riñe con que, en algunos casos, el juzgador pueda concluir la conveniencia de que, dadas las circunstancias concretas, la custodia sea ejercida por ambos progenitores, en igualdad de condiciones.  

 

La guarda o la custodia compartida, desde inicios de los años ochenta, se reglamentó en Suecia, Francia, Alemania y otros países europeos. En España, dicha figura se reglamentó en el año 2005. Igualmente, EE UU ha acogido favorablemente este concepto.

 

Ausencia de regulación

 

En los últimos años, se ha debatido en Colombia acerca de la figura de la custodia compartida, alegándose que esta puede afianzar la solidaridad familiar y mejorar el desarrollo de los niños y adolescentes, específicamente en lo que tiene que ver con su personalidad. Sin embargo, esta figura aún no está reglamentada en nuestro país.

 

Bajo cualquier circunstancia, siempre deberá tenerse en cuenta que los derechos de los menores tienen la naturaleza de fundamentales y prevalentes y que ellos se enmarcan dentro del principio de interés superior del niño, razón por la cual el enfoque que se le dé a la figura de la custodia compartida debe ir en armonía con dicho principio.

 

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-145 del 2010, señaló lo siguiente: “En lo que a Colombia corresponde el principio de protección especial del menor se encuentra previsto en el artículo 44 de la Constitución  Nacional, a través de los siguientes postulados básicos: -se impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar  su desarrollo armónico e integral, -se establece como principio general que los derechos de  los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud, -se reconoce que los niños son titulares  de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia, -se ordena proteger a todo niño contra toda forma

de abandono, violencia física o moral, vena, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

 

Así las cosas y analizando los puntos esgrimidos por la Corte Constitucional, no es aceptable que un padre o madre solicite la custodia compartida como un derecho suyo, pues dicha invocación no responde a la naturaleza de la guarda, dado que la custodia debe estar enfocada en el principio de que es el menor el que tiene derecho a ser cuidado, amado y protegido con esmero y responsabilidad. Y, precisamente, dentro de esas responsabilidades, está el que los padres no sometan a sus hijos a cambios bruscos de residencias, a hábitos y costumbres distintos, a desarraigos de su entorno escolar y social, a alterar drásticamente sus rutinas, puesto que, a la larga, según expertos, ello puede traducirse en un daño a la estabilidad emocional del niño o adolescente.

Cuando los padres se encuentran en un estado de separación, lo recomendable es buscar que se garantice el derecho de los niños a no ser separados de su familia, otorgándose un régimen amplio de visitas, para que el padre no custodio pueda afianzar los vínculos de afecto, trato y comunicación con sus hijos. Pero como es totalmente viable que se acuerde entre los padres o se decida por el juez competente una custodia compartida, en uno y otro caso deberá procurarse que no se expongan los intereses supremos del menor.